Постанова
Іменем України
 
24 жовтня 2022 року
м. Київ
 
справа № 182/1320/17
провадження № 61-13862св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: Русинчука М. М. (суддя-доповідач), Антоненко Н. О., Дундар І. О.,
 
учасники справи:
 
за позовом про визнання дій неправомірними:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідачі: Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз», Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськгаз збут»,
 
за позовом про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу:
позивач - Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз»,
відповідач - ОСОБА_1 ,
 
за позовом про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу:
позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськгаз збут»,
відповідач - ОСОБА_1 ,
 
розглянув у попередньому судовому засіданні в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз», підписану представником Царьовою Оленою Миколаївною, на рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2020 року в складі судді Багрової А. Г., та постанову Дніпровського апеляційного суду від 20 липня 2021 року у складі колегії суддів: Куценко Т. Р., Демченко Е. Л., Макарова М. О.,
 
ВСТАНОВИВ:
Зміст вимог позовної заяви ОСОБА_1 .
 
У березні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» (далі - АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз») про визнання дій неправомірними.
 
Позов мотивовано тим, що відповідно до договору про надання населенню послуг з газопостачання від 08 жовтня 2015 року, укладеного між ним та ТОВ «Дніпропетровськгаз збут», він є споживачем послуг з постачання природного газу.
 
Вказував, що 27 червня 2013 року в його будинку встановлено лічильник марки «Октава», тип G-6, заводський номер 287314, 1999 року випуску, на який встановлено пломбу № 56478870.
 
Зазначав, що 15 лютого 2017 року представниками відповідачів складено акт про виявлення порушень у роботі лічильника, демонтовано лічильник для проведення експертизи, про що складено акт від 15 лютого 2017 року, а також складено акт про порушення від 15 лютого 2017 року, в якому зазначено про виявлені ознаки несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу. При цьому, які саме ознаки несанкціонованого втручання були виявлені, на підставі чого встановлені, в акті не зазначено, і йому представниками відповідачів не роз`яснено. 
 
Стверджував, що пломба на лічильнику не пошкоджена, про що зроблено відмітку в абонентській книжці, жодних претензій до зовнішнього виду та технічного стану лічильника газу у контролерів не було.
 
21 лютого 2017 року комісією АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» проведена експертиза лічильника, за результатами якої складено акт від 21 лютого 2017 року № 6, відповідно до якого встановлено, що пломби лічильного механізму не відповідають відбиткам заводу-виробника; при опробуванні виявлено вплив магнітного поля на роботу відлікового механізму. Присутні конструктивні зміни, не передбачені заводом виробником (присутня металева пружина на валу цифрових шестерен незаводського походження, підпиляна упорна втулка на шестерні). У висновку комісії зазначено, що підтверджено втручання з вини споживача, лічильник визнано непридатним для обліку. При цьому висновки комісії щодо його втручання ніякими доказами підтверджені не були, оскільки пломба на корпусі лічильника була цілісна, що не заперечувалось представником АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз». Із зазначеним висновком він не погодився, про що зазначив у акті, оскільки жодного втручання з його боку до лічильника не було.
 
На підставі цих актів йому нараховано об`єм необлікованого природного газу за граничними об`ємами споживання населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача, що оформлено актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 24 лютого 2017 року, на загальну суму 450 334,91 грн, з яких: 425 122,80 грн - на користь АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» за період з 15 лютого 2016 року до 31 січня 2017 року та 25 212,11 грн - на користь ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» за період з 01 лютого 2017 року до 14 лютого 2017 року. Також нараховано суму відшкодування вартості експертизи лічильника в розмірі 1 760,35 грн. 
 
Нарахування здійснено на підставі договору від 22 лютого 2017 року № Н/1/Л/18, який ним не підписаний. Доданий до договору акт виконаних робіт без номера та дати також ним не підписаний.
 
Вважав, що його права як споживача послуг порушені, оскільки його вина у непридатності лічильника газу відсутня і нічим не доведена, а тому він не повинен нести відповідальність за непридатність засобу вимірювальної техніки до експлуатації.
 
Вказував, що комісія АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» не була уповноважена фіксувати в акті експертизи від 21 лютого 2017 року № 6 свої висновки про втручання споживача в роботу засобу обліку, оскільки пунктом 31 Правил надання населенню послуг з газопостачання, затверджених постановою КМ України від 09 грудня 1999 року № 2246 (зі змінами) (далі - Правила) передбачено, що газорозподільне підприємство має право перевіряти тільки стан лічильника газу, а також цілісність пломб на них та газових приладах і пристроях, відключених від системи газопостачання. Однак в акті зазначено такі висновки: «Підтверджено втручання з вини споживача». Проте експертизою не встановлено порушення цілісності демонтованого в нього лічильника. 
 
Пунктом 26 Правил встановлено, що факт пошкодження (втручання в роботу лічильника газу, що призвело до зниження його показань, засвідчується спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право проводити експертизу, тобто експертною установою. 
 
При проведенні експертизи АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» не надано жодного документа, що він є спеціалізованою експертною організацією (підприємством), яка має право засвідчувати факт пошкодження (втручання в роботу) лічильника газу, що призвело до зниження його показань.
 
Оскільки його вина не доведена, а акт про порушення від 15 лютого 2017 року є незаконним, то нарахування відповідачами вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за 12 місяців проведений незаконно, без достатніх правових підстав.
 
Уточнивши позовні вимоги, ОСОБА_1 просив:
 
- визнати неправомірними дії АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» щодо здійснення йому нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу у розмірі 425 122,80 грн за період з 15 червня 2016 року до 31 січня 2017 року та щодо нарахування вартості експертизи лічильника в розмірі 1 760,35 грн;
- визнати неправомірними дії ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» щодо здійснення йому нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу в розмірі 25 212,11 грн за період з 01 лютого 2017 року до 14 лютого 2017 року.
 
Зміст зустрічних позовних вимог ПАТ «Дніпропетровськгаз»
 
У січні 2018 року ПАТ «Дніпропетровськгаз» звернулося до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_1 про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природнього газу.
 
Свої вимоги ПАТ «Дніпропетровськгаз» обґрунтовувало тим, що в будинку споживача ОСОБА_1 27 червня 2013 року за адресою: АДРЕСА_1 , був встановлений лічильник газу марки «Октава» типорозміру G-6.
 
15 лютого 2017 року представниками ПАТ «Дніпропетровськгаз» у споживача ОСОБА_1 встановлено факт порушення Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), а саме: несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу відповідно до підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС - виявлено дію спрямованого магнітного поля на лічильний механізм марки «Октава» типорозміру G-6, заводський номер 287314, рік випуску - 1999, з показниками на дату складання акта 09854, про що відповідно до Кодексу ГРМ за участю споживача складено відповідний акт про порушення за № 6. Цей акт підписано споживачем ОСОБА_1 . Також в акті про порушення вказано, що проведення експертизи лічильника газу буде проводитись о 09 год 30 хв. 
21 лютого 2017 року за адресою: АДРЕСА_2 . 
 
У присутності ОСОБА_1 лічильник газу демонтовано для проведення експертизи з метою захисту лічильника від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи, додатково опломбовано вхідний (пломбою № с35386138) та вихідний (пломбою № с35386139) патрубки цього лічильника, запаковано в поліетиленовий пакет і опломбовано пломбою № с35386140.
 
21 січня 2017 року в присутності інженера з метрології ДП «Дніпростандартметрологія» проведено експертизу ЗВТ марки «Октава» типорозміру G-6, заводський номер 287314, рік випуску - 1999, за результатами якої складено відповідний акт експертизи лічильника газу № 6 з висновком комісії. Лічильник визнано непридатним для комерційного обліку газу згідно з пунктами 1.1, 1.3, 1.5, 1.6, 2.3 та пунктом 6.4.1. Рекомендації Р50-071-98. Виявлено конструктивні зміни відлікового механізму незаводського походження, які призводили до зниження показників. Під час проведення експертизи здійснювалась відео-фіксація. Вказаний акт експертизи підписаний членами комісії та споживачем, що свідчить про достовірність даних, вказаних в ньому. 
Споживач не вказав у акті експертизи від 21 лютого 2017 року № 6 зауважень, клопотань про залучення додаткових експертів для проведення експертизи не надавав, акт підписав. 
 
За рішенням комісії не призначено додаткової експертизи ЗВТ марки «Октава» типорозміру G-6, заводський номер 287314, рік випуску - 1999. 
 
Проведеною експертизою достовірно встановлено несанкціоноване втручання в роботу побутового лічильника газу споживачем. 
 
Виявлене порушення кваліфікується як несанкціонований відбір природного газу, внаслідок чого 24 лютого 2017 року комісією в присутності споживача проведено нарахування необлікованих об`ємів природного газу за період з 15 лютого 2016 року до 31 лютого 2017 року за граничними об`ємами, що складає 425 122,80 грн.
 
28 лютого 2017 року споживач особисто під підпис отримав акт-розрахунок, але станом на дату звернення до суду не сплатив його.
 
Ураховуючи зазначене, ПАТ «Дніпропетровськгаз» просило стягнути з ОСОБА_1 на користь товариства 425 122,80 грн необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу.
 
Ухвалою Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2020 року прийнято зустрічний позов ПАТ «Дніпропетровськгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму і обсягу природного газу та об`єднано вимоги за зустрічним позовом в одне провадження з первісним позовом ОСОБА_1 до ПАТ «Дніпропетровськгаз» про визнання дій неправомірними щодо здійснення нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу.
 
Зміст зустрічного позову ТОВ «Дніпропетровськгаз збут»
 
У квітні 2020 року ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» звернулося до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_1 про стягнення необлікованого (донарахованого) об`єму та вартості природного газу.
 
Позовна заява мотивована тим, що внаслідок виявленого порушення, що кваліфікується як несанкціонований відбір споживачем природного газу, 24 лютого 2017 року комісією в присутності споживача проведено нарахування необлікованих об`ємів природного газу за період з 01 лютого 2017 року до 14 лютого 2017 року, що становить 25 212,11 грн.
 
28 лютого 2017 року споживач особисто під підпис отримав акт-розрахунок, який станом на дату звернення до суду не сплачений.
 
Ураховуючи зазначене, ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» просило стягнути з ОСОБА_1 23 993,38 грн.
 
Ухвалою Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 квітня 2020 року прийнято зустрічний позов ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» до ОСОБА_1 про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу до спільного розгляду з первісним позовом ОСОБА_1 до АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз», ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» про визнання дій неправомірними та зустрічним позовом АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» до ОСОБА_1 про стягнення коштів і об`єднано їх в одне провадження за номером справи 182/1320/17.
 
Справа розглядалася судами неодноразово.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено.
 
Визнано неправомірними дії АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» щодо здійснення нарахування ОСОБА_1 вартості необлікованого об`єму природного газу в розмірі 425 122,80 грн за період із 15 червня 2016 року до 31 січня 2017 року та щодо нарахування вартості експертизи лічильника в розмірі 1 760,35 грн.
 
Визнано неправомірними дії ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» щодо здійснення нарахування ОСОБА_1 необлікованого об`єму природного газу в розмірі 25 212,11 грн за період з 01 лютого 2017 року до 14 лютого 2017 року.
 
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
 
У задоволенні зустрічного позову АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» до ОСОБА_1 про стягнення коштів відмовлено.
 
У задоволенні зустрічного позову ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» до ОСОБА_1 про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу відмовлено.
 
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що відповідачі не надали належних доказів, які б беззаперечно підтверджували факт несанкціонованого втручання ОСОБА_1 чи іншими споживачами в роботу лічильника газу, а тому відсутні підстави для здійснення нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу.
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
 
Постановою Дніпровського апеляційного суду від 30 вересня 2020 року апеляційні скарги АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» та ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» залишено без задоволення.
 
Рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2020 року залишено без змін.
 
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що факт несанкціонованого втручання ОСОБА_1 у роботу газового лічильника (здійснення на нього стороннього впливу) протягом часу з моменту його установки до моменту демонтажу, а саме в період із 27 червня 2013 року до 15 лютого 2017 року, яке призвело до заниження його показань, не доведено, що свідчить про відсутність з боку ОСОБА_1 порушень вимог Кодексу ГРС, тому нарахування споживачу збитків, пов`язаних із втручанням у роботу газового лічильника, є безпідставним, а дії відповідачів щодо здійснення такого нарахування - протиправними.
 
Короткий зміст постанови суду касаційної інстанції
 
Постановою Верховного Суду від 17 березня 2021 року касаційну скаргу АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» задоволено частково.
 
Постанову Дніпровського апеляційного суду від 30 вересня 2020 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Суд касаційної інстанцїі виходив із того, що апеляційний суд, перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду інстанції, не дослідив належним чином наданих сторонами доказів, у зв`язку з чим дійшов передчасного висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ПАТ «Дніпропетровськгаз» та АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз».
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
 
Постановою Дніпровського апеляційного суду від 20 липня 2021 року апеляційні скарги АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» та ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» залишено без задоволення.
 
Рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2020 року залишено без змін.
 
Апеляційний суд зазначив, що:
 
- 21 лютого 2017 року складено акт № 6 експертизи лічильника газу, яким встановлено, що: пломби лічильного механізму не відповідають відбиткам заводу-виробника, місце розташування пломби відповідає вимогам ЕД на лічильник, при опробуванні виявлено вплив магнітного поля на роботу відлікового механізму (зупинка відлікового механізму). Присутні конструктивні зміни, які не передбачені заводом-виробника (присутня пружина на валу цифрових шестерен, підпиляна упорна втулка на шестерні), вхідний патрубок ЗВТ в цілісності, присутня металева пружина на валу цифрових шестерен не заводського походження, покриття не відповідає вимогам НД - іржавий корпус, герметичний корпус. В акті від 21 лютого 2017 року № 6 зроблено висновок: підтверджено втручання з вини споживача. Лічильник газу визнано непридатним для обліку газу згідно з пунктами 1.1; 1.3; 1.5; 1.6; 2.3 та 6.4.1. Рекомендації Р50-071-98. Виявлені конструктивні зміни відлікового механізму не заводського походження, які призводили до заниження показників;
 
- судом встановлено, що цілісність і герметичність спірного лічильника пошкоджена не була. Висновком судової трасологічної експертизи встановлено, що сліди механічної дії, що вказували б на втручання у роботу газового лічильника та лічильного механізму, відсутні. Відповідно до листа підприємства-виробника цієї марки лічильників - ДП завод «Генератор», відповідно до якого внесення конструктивних змін до лічильного механізму газового лічильника марки «Октава» типу G-6 та механічний вплив на деталі відлікового пристрою такого лічильника неможливі без порушення його цілісності. Інших доказів, які б свідчили про беззаперечне втручання саме споживача в роботу газового лічильника, матеріали справи не містять;
 
- обов`язковими елементами відшкодування спричиненої шкоди (збитків) є наявність самої шкоди (збитків), протиправної та винної поведінки завдавача шкоди та причинного зв`язку між цими елементами, отже, доведенню у цій справі підлягають саме обставини, які безумовно свідчать, що ОСОБА_1 вчинені протиправні та винні дії по втручанню в роботу газового лічильника, які призвели до несанкціонованого відбору ним газу, що завдало істотних збитків газопостачальній організації. Слідів зовнішньої механічної дії, які б свідчили про втручання в роботу газового лічильника марки «Октава» типорозміру G-6, зав. № 287314, 1999 року випуску та його лічильного механізму, за висновком судової трансологічної експертизи № 55-19 від 21 травня 2019 року, який є належним та допустимим доказом, не виявлено. Тобто не виявлено доказів несакціонованого втручання в роботу лічильника газу саме з боку ОСОБА_1 . Акт ПАТ «Дніпропетровськгаз» експертизи лічильника від 21 лютого 2017 року № 6 та акт про порушення від 15 лютого 2017 року, на підставі яких ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» донарахувало ОСОБА_1 3 665,08 куб. м природного газу на суму 25 212,11 грн, не є безспірними підставами для донарахування споживачу об`єму та вартості необлікованого газу, оскільки не містять доказів вини споживача в умисному пошкодженні прибору газового обліку, а тому факту несанкціонованого втручання ОСОБА_1 у роботу газового лічильника, яке призвело до заниження його показань, не доведено, у зв`язку з чим нарахування ОСОБА_1 пов`язаних з втручанням збитків є безпідставним, а дії ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» щодо здійснення такого нарахування - протиправними;
 
- суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позивач не порушував вимоги Кодексу ГРС та не втручався у роботу лічильника газу з метою спотворення його показників, оскільки висновком судової трасологічної експертизи від 21 травня 2019 року № 55-19 встановлено, що втручання в роботу газового лічильника виявлено не було. Вказаний висновок судової трасологічної експертизи іншими належними доказами не спростовано. Встановивши, що факт навмисного втручання позивачем в газовий лічильник відповідачами при нарахуванні збитків не доведено, як і не доведено протиправних винних дій споживача, які призвели до несанкціонованого відбору газу, суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив первісний позов та відмовив у задоволенні зустрічних позовів. Такий висновок відповідає висновкам, викладеним у постанові Верховного Суду від 14 лютого 2018 року у справі №155/1314/15-ц та постанові Верховного Суду від 14 лютого 2020 року у справі № 335/2576/19;
 
- ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 та відмовляючи у задоволенні зустрічних позовних вимог ПАТ «Дніпропетровськгаз» і АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз», суд першої інстанції на підставі належним чином оцінених доказів, поданих сторонами (стаття 89 ЦПК України), з урахуванням встановлених обставин і вимог (статей 12, 81 ЦПК України), дійшов правильного висновку, що ОСОБА_1 не здійснював механічне втручання у лічильник та відповідачами не доведено і не надано доказів, які б беззаперечно підтверджували протилежне. 
 
Аргументи учасників 
Короткий зміст вимог та доводи касаційної скарги
 
У серпні 2021 року до Верховного Суду від представника АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» - Царьова О. М. надійшла касаційна скарга, в якій він, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржені судові рішення, ухвалити нове рішення, яким первісний позов залишити без задоволення, а зустрічні позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, стягнути із ОСОБА_1 судові витрати.
 
У касаційній скарзі представник АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» зазначає, що:
 
- суди фактично зняли із відповідача за зустрічним позовом будь-яку відповідальність за порушення Кодексу ГРС;
 
- представниками АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» на об`єкті ОСОБА_1 встановлено факт порушення Кодексу ГРС, а саме: несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу прихованим способом. Саме ОСОБА_1 , як власник будинку АДРЕСА_1 , є відповідальним за несанкціоноване втручання в роботу ПЛГ, а тому зобов`язаний виконувати умови Типового договору розподілу природного газу, та повинен нести передбачену законом відповідальність за невиконання чи неналежне виконання своїх обов`язків;
 
- 21 лютого 2017 року у присутності відповідача за зустрічним позовом, комісією АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» було проведено експертизу ЗВТ марки «Октава», заводський номер 287314, рік випуску - 1999, та за результатами зовнішнього огляду лічильника газу складено акт експертизи лічильника газу від 21 лютого 2017 року№ 6, згідно з яким лічильник визнано непридатним для комерційного обліку газу відповідно до пунктів 1.1, 1.3, 1.5, 1.6, 2.3 та пункту 6.4.1. Р50-071-98. Виявлені конструктивні зміни відлікового механізму незаводського походження, які призводили до заниження показників. Вказані висновки комісії свідчать про несанкціоноване втручання в роботу лічильника природного газу шляхом прихованих заходів. Судами не взято до уваги факти, встановлені висновками експертизи № 6, а саме, що пломби лічильного механізму не відповідають відбиткам заводу-виробника, та наявність стороннього предмету всередині ЗВТ;
 
- нормами Кодексу ГРС передбачено донарахування за самим лише фактом непридатності приладу обліку і воно не ставить у залежність від наявності або відсутності вини споживача, або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ (аналогічний висновок викладений в постанові Верховного Суду від 24 грудня 2019 року у справі № 906/102/18);
 
- судами застосовано поняття «збитки», проте АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» просило стягнути не збитки, а вартість необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу, що підпадає під поняття «інші способи відшкодування майнової шкоди» (стаття 16 ЦК України). Тому застосовування норм цивільного законодавства, які стосуються порядку відшкодування збитків, є помилковим;
 
- помилковим є посилання апеляційного суду на правовий висновок, викладений Верховним Судом у постанові від 14 лютого 2018 року у справі № 155/1314/15-ц та постанові від 14 лютого 2020 року у справі № 335/2576/19, оскільки правове регулювання в зазначених справах відрізняються від справи, що розглядається.
 
Аналіз касаційної скарги свідчить, що судові рішення оскаржуються у частині первісного позову про визнання дій неправомірними та зустрічного позову АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу. У частині зустрічного позову ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу судові рішення не оскаржуються, тому в касаційному порядку не переглядаються.
 
Короткий зміст відзиву
 
У вересні 2021 року ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» через представника Васільєва В. О. подало відзив на касаційну скаргу, в якому просить: оскаржені рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким первісний позов залишити без задоволення, зустрічні позовні вимоги задовольнити у повному обсязі; стягнути із ОСОБА_1 судові витрати.
 
У відзиві представник ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» зазначає, що згідно з актом експертизи лічильника газу № 6 лічильник визнано непридатним для комерційного обліку. Виявлені конструктивні зміни відлікового механізму не заводського походження, які призводили до заниження показників». Вказані висновки комісії свідчать про несанкціоноване втручання в роботу лічильника природного газу шляхом прихованих заходів. Акт експертизи є письмовим, належним та допустимим доказом у справі.
 
Рух справи в суді касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 13 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження у справі, витребувано її матеріали з суду першої інстанції.
 
Межі та підстави касаційного перегляду
 
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
 
Доводи касаційної скарги містять підстави касаційного оскарження, передбачені пунктами 1, 3, 4 частини другої статті 389 ЦПК України, що неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права. Зазначено, що апеляційний суд в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 24 грудня 2019 року у справі № 906/102/18; відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; судове рішення ухвалено з порушенням пункту 1 частини третьої статті 411 ЦПК України.
 
Фактичні обставини справи
 
Суди встановили, що  ОСОБА_1 є споживачем природного газу за адресою: АДРЕСА_1 (т. 1, а. с. 8-9).
 
27 червня 2013 року за адресою: АДРЕСА_1 , встановлено лічильник газу марки «Октава» типорозміру G-6, заводський № 287314, 1999 року випуску (т. 1, а. с. 10-11).
 
На лічильник марки «Октава» типорозміру G-6, заводський № 287314, 1999 року випуску, який у червні 2013 року встановлено за адресою споживача ОСОБА_1 , наявний паспорт на побутовий газовий лічильник, де зазначено висновок про його придатність за результатами державної повірки від 15 лютого 2013 року (т. 1, а. с. 195).
 
15 лютого 2017 року представники ПАТ «Дніпропетровськгаз» у присутності споживача ОСОБА_1 склали акт про виявлення порушення: «БГС реагує на дію магнітного поля» (т. 1, а. с. 12).
 
15 лютого 2017 року представниками ПАТ «Дніпропетровськгаз» складений акт про порушення, в якому зазначено: «Виявлено ознаки несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу. Засіб вимірювальної техніки (лічильник) демонтовано для проведення експертизи» (т. 1, а. с. 13).
 
15 лютого 2017 року складено акт про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи (т. 1, а. с. 14).
 
21 лютого 2017 року складено акт № 6 експертизи лічильника газу, яким встановлено, що: пломби лічильного механізму не відповідають відбиткам заводу-виробника, місце розташування пломби відповідає вимогам ЕД на лічильник, при опробуванні виявлено вплив магнітного поля на роботу відлікового механізму (зупинка відлікового механізму). Присутні конструктивні зміни не передбачені заводом-виробника (присутня пружина на валу цифрових шестерен, підпиляна упорна втулка на шестерні), вхідний патрубок ЗВТ в цілісності, присутня металева пружина на валу цифрових шестерен не заводського походження, покриття не відповідає вимогам НД - іржавий корпус, герметичний корпус (т. 1, а. с. 17).
 
В акті від 21 лютого 2017 року № 6 зроблено висновок, що: підтверджено втручання з вини споживача. Лічильник газу визнано непридатним для обліку газу згідно з пунктами 1.1; 1.3; 1.5; 1.6; 2.3 та 6.4.1. Р50-071-98. Виявлені конструктивні зміни відлікового механізму не заводського походження, які призводили до заниження показників (т. 1, а. с. 17).
 
Також в акті від 21 лютого 2017 року № 6 відображено окрему думку члена комісії ОСОБА_2 , а саме: «непридатний до застосування за вимогами 6.4.1 та 6.9.1 Рекомендації Р50-071-98 - за зовнішнім виглядом пошкоджено покриття лічильника - іржавий знизу корпус, відносна похибка вимірювання за 2 хв. перевищує встановлені граничні значення».
 
Споживач ОСОБА_1 , ознайомившись з висновками комісії за наслідками експертизи, зазначив письмово, що з експертизою не згоден (т. 1, а. с. 17).
 
Враховуючи висновки, що викладені в акті експертизи від 21 лютого 2017 року № 6, ПАТ «Дніпропетровськгаз» проведено нарахування необлікованих об`ємів природного газу за період з 15 лютого 2016 року до 31 січня 2017 року за граничними об`ємами, що складає 425 122,80 грн та за період з 01 лютого 2017 року до 14 лютого 2017 року у розмірі 25 212,11 грн, а також споживачу 22 лютого 2017 року нараховано 1 760,00 грн до сплати за проведену експертизу лічильника (т. 1, а. с. 16-22).
 
Згідно з висновком експерта за результатами проведення судової трасологічної експертизи від 21 травня 2019 року № 55-19, проведеним Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз, встановлено, що на зовнішніх поверхнях металевого литого корпусу, металевої литої кришки, на бічних поверхнях металевого корпусу відлікового механізму, бічних поверхнях пластмасового корпусу газового лічильника марки «Октава» типу G-6, 1999 року випуску, виробник ДП «Генератор» м. Київ, заводський № 287314, сліди механічної дії, що вказували б на втручання у роботу газового лічильника та лічильного механізму, відсутні (т. 1, а. с. 126).
 
Позиція Верховного Суду
 
Колегія суддів дійшла висновку про залишення касаційної скарги без задоволення з таких підстав.
 
Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина перша статті 15 ЦК України, частина перша статті 16 ЦК України).
 
Порушення права пов`язане з позбавленням його суб`єкта можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду. 
 
Взаємовідносини оператора газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем врегульовано Законом України «Про ринок природного газу», Кодексом ГРС, іншими нормативними актами та умовами укладених між сторонами договорів.
 
Згідно з пунктом 6 глави 6 розділу X Кодексу ГРС у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки. Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання. Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.
 
Відповідно до підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.
 
Згідно з пунктом 8 глави 3 розділу ХІ Кодексу ГРС (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) у разі виявлення Оператором ГРМ пошкодження лічильника газу та/або його позаштатного режиму роботу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється, виходячи з 70 відсотків граничних об`ємів споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням терміну на його усунення.
 
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четвертої статті 263 ЦПК України).
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 26 січня 2022 року у справі № 210/673/18 (провадження № 61-13572св21) зроблено висновок, що «запроваджений у пункті 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС підхід дозволяє кваліфікувати пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, як порушення «не з вини споживача», оскільки хоча споживач у цих випадках не здійснює несанкціонованого втручання, водночас може виявити пошкодження ЗВТ/лічильника газу (механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання) або позаштатний режим роботи, що за пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС охоплює ситуації, які споживач може виявити. Подібну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 906/962/18, від 04.10.2018 у справі № 910/5282/17, від 04.03.2020 у справі № 910/2929/18».
 
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
 
Згідно з частинами першої-третьої статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
 
Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 89 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні (частина перша статті 110 ЦПК України).
 
У справі, що переглядається, суди з урахуванням висновку судової трасологічної експертизи від 21 травня 2019 року № 55-19 встановили, що слідів зовнішньої механічної дії, які б свідчили про втручання в роботу газового лічильника марки «Октава» типорозміру G-6, зав. № 287314, 1999 року випуску та його лічильного механізму, не виявлено, тобто не виявлено доказів несакціонованого втручання в роботу лічильника газу саме з боку ОСОБА_1 . 
 
У листі підприємства-виробника цієї марки лічильників - ДП завод «Генератор» вказано, що внесення конструктивних змін до лічильного механізму газового лічильника марки «Октава» типу G-6 та механічний вплив на деталі відлікового пристрою такого лічильника неможливі без порушення його цілісності.
 
За таких обставин, установивши, що ОСОБА_1 не здійснював механічне втручання у лічильник та відповідачами не доведено і не надано доказів на підтвердження протилежного, суди зробили правильний висновок про задоволення первісного позову про визнання дій неправомірними і відмову у задоволенні зустрічного позову АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу.
 
Колегія суддів відхиляє доводи касаційної скарги з посиланням на постанову Верховного Суду від 24 грудня 2019 року у справі № 906/102/18 про те, що нормами Кодексу ГРС передбачено донарахування за самим лише фактом непридатності приладу обліку і воно не ставить у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ, оскільки в постанові Верховного Суду у складі суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 02 грудня 2020 року у справі № 906/962/18 вирішувалось питання щодо відступлення від наведеного висновку та сформульовано висновок щодо застосування абзацу 6 пункту 6 глави 9 розділу Х, пункту 3 глави 2 та пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС: «за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС».
 
Колегія суддів також вважає необґрунтованими доводи касаційної скарги про те, що комісією АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» було проведено експертизу лічильника та за результатами зовнішнього огляду лічильника газу складено акт експертизи лічильника газу від 21 лютого 2017 року № 6, згідно з яким лічильник визнано непридатним для комерційного обліку газу відповідно до пунктів 1.1, 1.3, 1.5, 1.6, 2.3 та пункту 6.4.1. Р50-071-98. Зазначеному акту експертизи лічильника газу від 21 лютого 2017 року № 6 судами була надана оцінка у сукупності із іншими доказами, у тому числі із висновком судової трасологічної експертизи від 21 травня 2019 року № 55-19, і суди обґрунтовано виходили із того, що висновок судової трасологічної експертизи іншими належними доказами не спростовано.
 
Аргумент касаційної скарги про те, що суди не врахували положення глави 3 розділу ХІ Кодексу ГРС, згідно з яким перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу здійснюється за самим фактом непридатності приладу обліку, і воно не ставить у залежність від наявності або відсутності вини споживача чи несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ, є необґрунтованим, оскільки відповідно до акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу і його вартості (т. 1, а. с. 18-19) об`єм необлікованого природного газу позивачу нараховувався у зв`язку з несанкціонованим з його вини втручанням у роботу лічильника газу на підставі пункту 1 глави 3 розділу ХІ Кодексу ГРС.
 
Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань (частина перша статті 410 ЦПК України).
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 400 ЦПК України).
 
Доводи касаційної скарги, з урахуванням необхідності врахування висновків щодо застосування норм права, викладених в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 26 січня 2022 року у справі № 210/673/18 (провадження № 61-13572св21), не дають підстав для висновку, що судові рішення в оскаржених частинах ухвалені без додержання норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що: касаційну скаргу належить залишити без задоволення, а судові рішення в оскаржених частинах - без змін. Оскільки судові рішення в оскаржених частинах залишено без змін, а скарга - без задоволення, то судовий збір за подання касаційної скарги покладається на особу, яка подала касаційну скаргу.
 
Керуючись статтями 400, 409, 401, 410, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз», підписану представником Царьовою Оленою Миколаївною, залишити без задоволення.
 
Рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2020 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 20 липня 2021 року в оскаржених частинах залишити без змін.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді                                                                              М. М. Русинчук
 
                                                                                        Н. О. Антоненко
 
                                                                                       І. О. Дундар