Номер провадження: 22-ц/813/5069/22 
Справа № 496/4722/20
Головуючий у першій інстанції Пасечник М. Л.
Доповідач Гірняк Л. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.10.2022 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії::
Головуючого – Гірняк Л.А.
суддів – Сегеди С.Н., Комлевої О.С.,
розглянувши в порядку письмового провадження без виклику сторін в приміщенні Одеського апеляційного суду апеляційну скаргу Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські Електромережі» на рішення Біляївського районного суду Одеської області від 15 вересня 2021 року у справі за позовом Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські Електромережі» до ОСОБА_1 про стягнення не облікованої вартості електричної енергії,- 

встановив:
       ПРОЦЕДУРА
       Короткий зміст позовних вимог
11.11.2020 позивач Акціонерне товариство «ДТЕК Одеські електромережі» (далі АТ «ДТЕК Одеські електромережі») звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1 , в якому просить стягнути з останнього на його користь вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил в сумі 28721,28 грн., нараховані на суму грошового зобов`язання 3% річних в розмірі 1146,96 грн. та інфляційних втрат в розмірі 574,63 грн., а всього 30452,87 грн. та судові витрати у вигляді судового збору на суму 2102 грн.
Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач зазначає, що згідно з даними Біляївського РЕМ АТ «ДТЕК Одеські електромережі», за адресою: вул. І. Роти, буд. 134, с. Троїцьке, Біляївського району Одеської області, для обліку спожитої електричної енергії відкрито особовий рахунок № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_1 , на підставі укладеного договору №102-168 про користування електричною енергією від 07.11.2017 року. 
15.09.2019 в присутності відповідача Лелюх І.В уповноважені представники оператора системи розподілу АТ «ДТЕК Одеські електромережі» провели технічну перевірку за адресою: АДРЕСА_1 та виявили вплив на роботу лічильного механізму розрахункового приладу обліку сильним постійним магнітним полем, викликаним дією неодимового магніту, внаслідок чого електроенергія, яка споживається, приладом обліку не враховується, що при контрольному огляді виявити неможливо.
За наслідками перевірки складений Акт № 009390 від 15.05.2019 про порушення пп.5 п. 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії та п. 3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою Постановою НКРЕ від 04.05.2006 року №562 (далі Методика), який складався в присутності відповідача, підписаний трьома представниками оператора системи та відповідачем без зауважень з приводу виявленого порушення. Під час здійснення перевірки для фіксації виявленого порушення представниками оператора системи здійснювалась відеозйомка. На підставі Акта про порушення комісією Біляївського РЕМ з розгляду актів було здійснено розрахункову вартість не облікованої внаслідок порушення електричної енергії, яка склала 28731,28 грн.
Відповідач на засіданні комісії з розгляду Акту про порушення був присутній. Рішення комісії оформлено протоколом №21 від 14.06.2019 року. Копію протоколу засідання комісії разом з розрахунком вартості не облікованої внаслідок порушення електричної енергії та рахунком для сплати 28731,28 грн. були вручені відповідачу 14.06.2019 року. Відповідно до п. 8.2.7 Правил Роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 за №312 (далі ПРРЕЕ), відповідач мав обов`язок протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка сплатити кошти за наданим рахунком, але добровільно не сплатив їх. У зв`язку з цією обставиною позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
13.05.2021 відповідач ОСОБА_1 надав заперечення на позов, в якому просив відмовити позивачу в задоволені його вимог, та зазначив, що:
- ніяким чином не втручався в роботу електролічильника взагалі, в тому числі і за допомогою магніту;
- йому відомо, що в самих лічильниках вбудовані спеціальні засоби, які дозволяють встановити факт впливу навіть не сильного магнітного поля;
- при складанні акту йому не надали можливість вписати до нього свої зауваження та пояснення;
- в акті вказано, що до нього додається лічильник та фото-відео матеріал, проте ніяких магнітів у нього відповідно до акту не вилучалось, та з акту не зрозуміло, якого змісту фото та відео матеріали та на яких носіях вилучались;
- згідно з п.3.1 Методики, на яку посилається позивач, факт втручання споживача в роботу приладів обліку, які призвели до зміни показів цих приладів, у разі невизнання споживачем цього факту, в обов`язковому порядку має бути підтверджений експертизою;
- здійснення позивачем розрахунку обсягу не облікованої електричної енергії відповідно до пункту 3.3 Методики не позбавляє його обов`язку довести сам факт порушення певними доказами, які позивач не надав, та причинно-наслідковий зв`язок між таким порушенням і споживанням не облікованої електричної енергії, якщо такий факт мав місце.

Короткий зміст рішень суду першої інстанції
Рішенням Біляївського районного суду Одеської області від 15 вересня 2021 року в задоволенні позову акціонерного товариства «ДТЕК Одеські Електромережі» до ОСОБА_1 про стягнення не облікованої вартості електричної енергії відмовлено.
Суд першої інстанції встановив, що між сторонами укладено договір про користування електричною енергією №102-168 від 07.11.2017 року за адресою: АДРЕСА_1 .
За укладеним договором енергопостачальник зобов`язується забезпечувати надійне постачання електричної енергії згідно з умовами ліцензій та договором про користування електричною енергією, а споживач, в свою чергу, зобов`язується сплачувати спожиту електричну енергію відповідно до умов договору.
15.05.2019 представниками позивача в присутності відповідача була проведена перевірка правил користування електричною енергією відповідачем, за наслідками якої був складений Акт про порушення №8009390, в якому зазначено порушення п/п 5 п.5.5.5 ПРРЕЕ та п.3 Методики, яке полягало у впливі на роботу лічильного механізму розрахункового приладу обліку сильним постійним магнітним полем викликаним дією неодимового магніту, внаслідок чого електроенергія, яка споживається, приладом обліку не враховується, що при контрольному огляді виявити не можливо (а.с.68-70). 
Комісія Біляївського РЕМ з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ на підставі акту про порушення № 8009390 від 15.05.2019 та пояснень споживача прийняла рішення, оформлене протоколом №21 від 14.06.2019, про розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії на суму 28731,28 грн. (а.с.75-78).
Відмовляючи у задоволенні позову,  суд виходив з того, що позивач не надав суду належних та допустимих доказів на підтвердження факту втручання відповідачем у роботу електролічильника, а відтак не довів обґрунтованість своїх позовних вимог.
Свій висновок суд першої інстанції обґрунтував тим, щовартість не облікованої електричної енергії розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕН процедури (пп. 3.2. Методики).
Проте, представником позивача не надані суду фото та відео матеріали, про долучення яких зазначено у акті про порушення №8009390 (а.с.69). 
Крім того, факт втручання споживача в роботу приладів обліку має бути підтверджений експертизою згідно з приписами п. 3.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою Постановою НКРЕ від 04.05.2006 року №562 (яка втратила чинність 27.07.2019 року, але регулювала спірні правовідносини на момент їх виникнення). До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) ця Методика не застосовується.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів
Не погоджуючись з рішенням Біляївського районного суду Одеської області від 15 вересня 2021 року, позивач подав до суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.
Апелянт зазначає, що суд першої інстанції не звернув на увагу на наступні обставини, що мають значення для справи:
- Акт про порушення № 8009390 від 15.05.2019 був складений в присутності відповідача, який був з ним ознайомлений та підписаний без будь-яких зауважень та заперечень; 
- представниками позивача у відповідача були вилучені та запаковані електролічильник НІК 2301 АП1 № 0551071 разом з неодимовим магнітом, про що були складені відповідні акти, кі які підписано відповідачем без будь-яких зауважень та заперечень;
- перевірка та фіксування виявленого порушення відбувалося у присутності відповідача;
- на засіданні комісії з розгляду акту про порушення відповідач звернень про незгоду з фактом виявленого порушення не подавав, про необхідність проведення експертизи не заявляв;
- акт про порушення та рішення комісії, оформлене протоколом, до уповноважених державних органів або до суду відповідач не оскаржував;
- факт невідповідності акту про порушення та рішення комісії з його розгляду та проведеного розрахунку вартості не облікованої електричної енергії законодавству судом не встановлено;
- відповідач, підписавши акт про порушення без зауважень, фактично визнав факт втручання в роботу приладу обліку;
- перед складанням акту про порушення працівники повідомляють споживачу про його право внести зауваження та заперечення до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень та пропозицій;
- здійснення фото - та відеозйомки для фіксації виявлених порушень є право, а не обов`язок позивача, і ці обставини не визначальними при доведеності вчинення зазначеного в акті порушення.
Також апелянт зазначив, що суд не врахував висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 336/1806/17 про застосування пункту 4.5 Методики при складенні актів про порушення.

Фактичні обставини та оцінка апеляційного суду 
Судова колегія, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши та перевіривши законність та обґрунтованість рішення в межах доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, розглянула справу в порядку письмового провадження без виклику сторін та прийшла до наступного. 
Відповідно до ч.1,2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до ст. 264 ч.1 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин. 
Таким чином, за змістом ст.ст.89, 263, 264, 265 ч.4 ЦПК України суд зобов`язаний надати мотивовану оцінку кожному аргументу, наведеному учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, а також оцінити належність, допустимість кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів в їх сукупності. 
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. 
Відповідно до ст. 376 ЦПК України  підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.
Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи та у випадках встановлених ч. 3 цієї статті. 
Рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам законності та обґрунтованості.
Судом встановлено, що ПАТ «Одесаобленерго» (Енергопостачальник), після зміни найменування (АТ «ДТЕК Одеські електромережі») та ОСОБА_1 (Споживач) укладено договір про користування електричною енергією №102-168 від 07.11.2017 року за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідно до пункту 20 цього договору споживач несе відповідальність за порушення правил користування електричною енергією.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 14.03.2018 № 312 затверджені Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ).
Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України (далі – НКРЕУ) від 04.05.2006 № 562 затверджено Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії , не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.
15.05.2019 позивачем була проведена перевірка споживання електричної енергії та приладів обліку, за наслідками якої складено Акт про порушення № 8009390, в якому зазначено порушення п/п 5 п.5.5.5 ПРРЕЕ та п.3 Методики, яке полягало у впливі на роботу лічильного механізму розрахункового приладу обліку сильним постійним магнітним полем викликаним дією неодимового магніту, внаслідок чого електроенергія, яка споживається, приладом обліку не враховується, що при контрольному огляді виявити не можливо (а.с.68-70). 
Підпунктом 5 пункту 5.5.5 ПРРЕЕ (в редакції, яка регулювала спірні правовідносини на момент їх виникнення) встановлювалося, що споживач електричної енергії зобов`язаний дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.
Комісія Біляївського РЕМ з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ на підставі акту про порушення № 8009390 від 15.05.2019 та пояснень споживача, який був присутній на засіданні, прийняла рішення, оформлене протоколом №21 від 14.06.2019 (а.с.75-78). 
Зі змісту зазначеного протоколу вбачається, що комісія погодилася з встановленим у цьому акті порушенням ним ПРРЕЕ, додала свої висновки щодо можливості виявлення та фіксації зазначеного в акті порушення, та здійснила розрахунок вартості необлікованої електричної енергії на підставі п.п.3.1, 3.3 «а», 3.4, 3.7 Методики за три роки на суму 28731,28 грн.
Відмовляючи у задоволенні позову,  суд виходив з того, що позивач не надав суду належних та допустимих доказів на підтвердження факту втручання відповідачем у роботу електролічильника.
Свій висновок суд першої інстанції обґрунтував тим, щовартість не облікованої електричної енергії розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕН процедури (пп. 3.2. Методики), проте до нього не додані фото та відео матеріали, про долучення яких зазначено у акті про порушення №8009390. 
Крім того, факт втручання споживача в роботу приладів обліку має бути підтверджений експертизою згідно з приписами п. 3.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою Постановою НКРЕ від 04.05.2006 року №562 (яка втратила чинність 27.07.2019 року, але регулювала спірні правовідносини на момент їх виникнення). До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) ця Методика не застосовується. 
Судова колегія не погоджується з таким висновком з огляду на наступне.
Пунктами 8.2.6 – 8.2.7 ПРРЕЕ встановлено, що на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.
Споживач має бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.
Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.
Уразі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.
Кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи.
Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.
Судова колегія зазначає, що з аналізу зазначеної норми законодавства можливо зробити висновок, що протокол комісії з розгляду актів про порушення є юридичною формою рішення та офіційним документом позивача як постачальника електричної енергії, який спрямований на регулювання відносин між енергопостачальником та споживачем у в випадках встановлення факту споживання необлікованої електричної енергії у спосіб, визначений законодавством, породжує правові наслідки для суб`єктів цих відносин та має обов`язків характер для цих суб`єктів.
У випадку, якщо споживач незгодний з рішенням комісії, то належним способом захисту є подання скарги на зазначене рішення до осіб, визначених у п.8.3.20 ПРРЕЕ, а у випадку звернення до суду належним способом захисту є вимога про скасування рішення комісії. Аналогічний правовий висновок викладений у пункті 81 постанови Верховного Суду від 14 січня 2020 рокуу справі № 910/17955/17. 
Саме при розгляді вимоги про скасування рішення комісії мають бути встановлені та оцінені факти правильності складення акту про порушення, необхідність проведення експертизи для встановлення факту порушення, на які посилався в якості заперечень відповідач ОСОБА_1 . 
Зі змісту протоколу №21 від 14.06.2019 вбачається, що ОСОБА_1 підписав його з зауваженнями, зазначивши, що не згоден з діями інженерів, вважає їх провокаційними та буде оскаржувати, проте на час звернення позивача до суду рішення комісії ним не оскаржене та є чинним.
Таким чином, судова колегія погоджується з доводом апелянта, що рішення Комісії Біляївського РЕМ з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, оформлене протоколом №21 від 14.06.2019, має обов`язковий характер для відповідача та має ним виконуватися, оскільки воно ним не оскаржено та породжує для нього обов`язок сплати вартості необлікованої електричної енергії 28731,28 грн.
Згідно з ч.2 ст.625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Оскільки відповідач не сплатив кошти протягом 30-денного строку, встановленого рішення Комісії  Біляївського РЕМ з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, то стягненню з нього на користь позивача підлягають  також 3% річних в розмірі 1146,96 грн. та інфляційні втрати в розмірі 574,63 грн. 
З урахуванням встановлених під час апеляційного розгляду фактів та правовідносин сторін по справі всі інші доводи апелянта не мають правового значення, а тому судова колегія не приймає їх на увагу.
Отже, суд першої інстанції не в повній мірі з`ясував обставини, що мають значення для справи, не визначився з характером правовідносин, що виникли між сторонами, та невірно застосував норми права до встановлених фактів. 
За встановлених судом обставин та враховуючи наведене, в силу п.п.1,2,4 ч.1 ст.376 ЦПК України  рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову. 
Згідно з ч.1 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. 
Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
За подання позову до суду першої інстанції позивач сплатив судовий збір у розмірі 2102,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 10232862 від 05.11.2020 (а.с.79). 
За подання апеляційної скарги позивач сплатив 3153,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 2237989 від 13.10.2021.
Враховуючи задоволення позову, з відповідача ОСОБА_1 на користь позивача АТ «ДТЕК Одеські електромережі» має бути стягнутий судовий збір у сумі 5255 грн., з рахунку 2102,00 грн. + 3153,00 грн.
Відповідно до ч.5 ст.258 ЦК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено – повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, судова колегія, - 
постановила:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські Електромережі» задовольнити частково.
Рішення Біляївського районного суду Одеської області від 15 вересня 2021 року скасувати.
Прийняти нову постанову.
Позов Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські Електромережі» до ОСОБА_1 задовольнити.
Стягнути з ОСОБА_1 ( РНОКПП НОМЕР_2 ) на користь Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські Електромережі» ( ЄДРПОУ 00131713) вартість електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією в сумі 28731, 28 грн., 3 % річних в розмірі 1146,96 грн., інфляційні втрати в розмірі 574,63 грн.
Стягнути з ОСОБА_1 ( РНОКПП НОМЕР_2 ) на користь Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські Електромережі» ( ЄДРПОУ 00131713) судовий збір у сумі 5255 (п`ять тисяч двісті п`ятдесят п`ять) гривень.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя - Л.А. Гірняк

Судді- С.М.Сегеда

О.С.Комлева