ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

13 грудня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 331/2924/22	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Головко О.В. (доповідач),
                               суддів:  Суховарова А.В., Ясенової Т.І.,     
  
розглянувши в порядку письмового провадження у м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 27 жовтня 2022 року (суддя Антоненко М.В.) в адміністративній справі
за позовом  ОСОБА_1 
до Олександрівського відділу у місті Запоріжжі Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області
про визнання протиправним та скасування рішення, -

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення Олександрівського відділу у місті Запоріжжі Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області № 2310-18 від 23.08.2022.
Рішенням Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 27 жовтня 2022 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позов задовольнити. Апеляційна скарга ґрунтується на тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки обставинам справи та нормам чинного законодавства, що призвело до прийняття невірного рішення.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів дійшла таких висновків.    
Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Російської Федерації, який 22.06.2021 прибув на територію України з метою возз`єднання сім`ї як особа, що перебуває у шлюбі з громадянкою України. 
Після в`їзду на територію України ОСОБА_1 отримав посвідку на тимчасове проживання в Україні від 05.07.2021  № НОМЕР_1 з терміном дії до 29.06.2022, виданою УДМС у Запорізькій області. 
На письмовий запит ОСОБА_1 від 29.06.2022 щодо обміну вищеназваної посвідки Управлінням Державної міграційної служби України в Запорізькій області надана відповідь від 29.06.2022 № 2301.4-3274/23.3-22, в якій повідомлено про неможливість такого обміну.
Згідно з наданою відповіддю УДМСУ повідомило, що на сьогодні Україна перебуває в умовах воєнного стану у зв`язку з повномасштабною збройною агресією зі сторони Російської Федерації і ОСОБА_1 належить до країни-агресора і згідно з основними засадами міжнародного права, перебуваючи за кордоном, не втрачає юридичного зв`язку зі своєю державою. Пунктами 6, 23 частини 1 статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» до заходів правового режиму воєнного стану віднесено, зокрема, встановлення у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливого режиму в`їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, інтернування (примусове оселення) громадян іноземної держави, яка загрожує нападом чи здійснює агресію проти України. Отже, до прийняття відповідних нормативно-правових актів ДСМ тимчасово припинено прийом та розгляд заяв від громадян РФ.
Після отримання вищевказаної відповіді ОСОБА_1 23.08.2022  звернувся до Олександрівського відділу УДМС у Запорізькій області з питанням подальшого перебуванням на території України.
Заступником начальника Олександрівського відділу у місті Запоріжжя Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області прийнято рішення від 23.08.222 № 2310-18 «Про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства», яке затверджене начальником названого відомства 23.08.2022.
Рішення мотивовано тим, що громадянин РФ ОСОБА_1 після закінчення терміну дії посвідки територію України не покинув та не здав посвідку на тимчасове проживання, з 06.07.2022 перебуває на території України незаконно та ухиляється від виїзду. 
Позивач вважає прийняте рішення протиправним, необґрунтованим та непропорційним до особи, яка була народжена, отримала освіту та працювала в Україні, має на території України сім`ю, нерухоме майно та яка на законних підставах проживає на території України. Також відповідачем не доведено, що позивач не звертався у встановлений законодавством України термін для легалізації свого перебування на території України. 
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції зазначає, що правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та порядок їх в`їзду та виїзду з України визначені  Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
За приписами означеного Закону іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення (стаття 26).
Колегія суддів звертає увагу, що оскаржуване рішення відповідача містить єдиний мотив його прийняття – порушення ОСОБА_1 законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства щодо терміну звернення до органів ДМС після закінчення терміну дії тимчасової посвідки на проживання та приналежність до країни-агресора.
Перевіряючи оскаржуване рішення відповідача на предмет його правомірності, суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно з ч. 15 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в редакції, чинній на час прийняття оскаржуваного рішення, іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у  частинах третій - тринадцятій  цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання посвідки на постійне проживання чи набуття громадянства України. 
Частиною 15 статті 5 Закону визначено, що підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною п`ятнадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства, дійсний поліс медичного страхування та документ, згідно з яким вони, відповідно до права країни походження іноземця або особи без громадянства, вважаються членами сім`ї особи, зазначеної в частинах другій - тринадцятій статті 4 цього Закону. Документ, що підтверджує належність до членів сім`ї, визнається дійсним в Україні у разі його легалізації, якщо інше не передбачено законом чи міжнародним договором України.
Статтею 5-1 названого Закону передбачено, що строк дії посвідки на тимчасове проживання може бути продовжено необмежену кількість разів, за наявності підстав, передбачених законом.
Відповідно до ст. 23 Закону посвідка на тимчасове проживання видається у десятиденний строк з дня отримання заяви про її оформлення або продовження строку дії посвідки.
Іноземець або особа без громадянства подає документи для продовження строку дії посвідки на тимчасове проживання не пізніш як за 10 календарних днів до закінчення строку її дії.
Аналіз наведених норм права дає можливість дійти висновку, що для легалізації свого перебування на території України іноземець має вчинити певні дії у встановлений Законом строк. 
Суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач звернувся до УДМС у Запорізькій області з питанням продовження терміну перебування на території України 29.06.2022, тобто з порушенням строків, встановлених п. 19 Порядку № 322. У судовому засіданні позивач не навів переконливих доводів, а також не надав суду належних доказів на підтвердження того, що він звертався до органів УДМС за 15 робочих днів до дати закінчення строку дії посвідки на тимчасове проживання. В семиденний термін позивач не виконав вимоги, передбачені п. 67 Постанови № 322, та з 06.07.2022 перебуває на території України незаконно (по недійсній посвідці на тимчасове проживання), ухиляється від виїзду з України до країни походження або третьої країни після визначеного законодавством терміну перебування в Україні. Таким чином, позивач не вжив заходів щодо подання документів для обміну посвідки на тимчасове проживання, строк дії якої закінчився, та фактично допустив пасивну бездіяльність щодо дотримання вимог міграційного законодавства.
Проте суд апеляційної інстанції вважає такий висновок необґрунтованим, адже судом першої інстанції не надано належної оцінки встановленим під час розгляду справи обставинам.
Так, в судовому засіданні були допитані свідки з боку позивача, які під присягою дали свідчення, що 16 лютого, 10 березня, 08 квітня 2022 року ОСОБА_1 звертався до фахівців Хортицького відділу у м. Запоріжжя УДМС України в Запорізькій області, 01, 08, 16, 22 та 29 червня 2022 року – до фахівців УДМС України в Запорізькій області  з питань обміну посвідки на тимчасове проживання. Також свідок ОСОБА_2 підтвердила, що 16.02.2022 спеціаліст Хортицького відділу у м. Запоріжжя УДМС України в Запорізькій області надав ОСОБА_1 перелік документів, необхідних для подання до органів ДМС, проте після військового вторгнення РФ до України УДМС відмовляли у прийнятті документів для вирішення порушеного питання.
Вказані пояснення також опосередковано підтверджуються змістом відповіді Управлінням Державної міграційної служби України в Запорізькій області від 29.06.2022 № 2301.4-3274/23.3-22, з якого вбачається, що відповідна служба тимчасово припинила прийом та розгляд заяв від громадян РФ.
З огляду на викладені обставини суд апеляційної інстанції доходить висновку, що в діях позивача відсутні ознаки порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, з якими Закон України  «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» пов`язує відповідальність у вигляді примусового повернення в країну походження або третю країну.
Також суд апеляційної інстанції доходить висновку, що оскаржуване рішення відповідача не відповідає критерію пропорційності та розсудливості, адже УДМС не взяті до уваги всі обставини, що мають значення для його прийняття.
Суд звертає увагу, що ОСОБА_1 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Запоріжжя, Україна. Після народження його батьки виїхали на територію Російської Федерації та оформили громадянство цієї держави. У 2007 році у віці 13 років ОСОБА_1 повернувся з матір`ю на територію України, внаслідок чого отримали дозвіл на іміграцію. Згодом 20.01.2011 ОСОБА_1 отримав посвідку на постійне проживання. Позивач отримав загальну та вищу освіту в навчальних закладах України, з 2016 по 2018 працював у Запорізькій державній інженерній академії, що підтверджується копією дипломів та трудової книжки, які містяться в матеріалах справи.
Після скасування у 2021 році дозволу на імміграцію матері ОСОБА_1 , позивач втратив право перебування на території України, у зв`язку з чим повернув до відповідного територіального підрозділу ДМСУ посвідку на постійне проживання. Відповідно до вимог чинного законодавства України виїхав на територію третьої держави – Туреччини, звідки повернувся до України з метою реєстрації шлюбу.
Також за позивачем на території України зареєстровано право власності на нерухоме майно – квартиру у м. Запоріжжя, що підтверджується копією Витягу про державну реєстрацію прав від 04.11.2011 № 31916265.
Вказані обставини не заперечується відповідачем та доводять, що з 2007 року ОСОБА_1 не має фактичного зв`язку з державою громадянства, з РФ позивача підтверджує тільки юридичний факт громадянства.
При цьому з 2007 року позивач перебував на території України на законних підставах. 
Відповідачем не надано до суду належних доказів асоціальної поведінки позивача, переховування від міграційного органу або вчинення будь-яких інших протиправних дій, спрямованих на ухилення від відповідальності за порушення міграційного законодавства України. 
Також відповідачем не доведено, що прийняте рішення є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети – в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що держава Україна сповідує демократичні принципи, які ґрунтуються на верховенстві права.  Правова держава відрізняється своєю справедливістю та шляхетністю до законних прав особи. 
Приймаючи рішення, відповідач мав дотримуватися справедливого балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. 
На переконання суду апеляційної інстанції оскаржуване рішення критерію пропорційності та розсудливості не відповідає, адже примусове повернення позивача на територію РФ, яку ОСОБА_1 покинув у 2007 році, може призвести до повернення позивача на територію України у складі армії країни-агресора, що не відповідає меті та бажанню позивача. 
Враховуючи сукупність викладених обставин, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що оскаржуване рішення відповідача носить протиправний характер і підлягає скасуванню, так само як і рішення суду першої інстанції, яке ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права. 

                              Керуючись ст.ст. 243, 317, 322 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

п о с т а н о в и в :

                              Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 27 жовтня 2022 року в адміністративній справі № 331/2924/22 скасувати.
                              Позов ОСОБА_1 задовольнити.
                              Визнати протиправним та скасувати рішення Олександрівського відділу у місті Запоріжжі Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області № 2310-18 від 23.08.2022.
Постанова суду набирає законної сили з 13 грудня 2022 року року та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови.
Повна постанова складена 13 грудня 2022 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      О.В. Головко 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров 

                               суддя                                                                      Т.І. Ясенова