УКРАЇНА 
                      Житомирський апеляційний суд  
Справа №285/4335/21 Головуючий у 1-й інст. Коцюба О. М. 
Категорія 55 Доповідач Коломієць О. С.  
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 жовтня 2022 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого судді         Коломієць О.С.
суддів Шевчук А.М., Талько О.Б. 
з участю секретаря
судового засідання         Франчука В.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу №285/4335/21 за позовом   ОСОБА_1 до Військової частини  НОМЕР_1 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору – приватний нотаріус Новоград-Волинського міського нотаріального округу Лінкевич Броніслав Адамович, Новоград-Волинський міськрайонний відділ державної виконавчої служби Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса таким, що не підлягає виконанню 
за апеляційною скаргою Військової частини  НОМЕР_1  
на рішення  Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 16 серпня 2022 року, яке ухвалено суддею Коцюбою О.М.
встановив:
У серпні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 03.06.2020 року, вчинений приватним нотаріусом Новоград-Волинського міського нотаріального округу Житомирської області Лінкевичем Б.А., зареєстрований в реєстрі за № 512 про стягнення з ОСОБА_1 на користь військової частини НОМЕР_1 заборгованості в розмірі 80053,14 грн.
В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що приватний нотаріус Новоград-Волинського міського нотаріального округу Лінкевич Б.А. вчинив виконавчий напис на підставі довідки військової частини НОМЕР_1 від 03.06.2020 № 3518 про наявну заборгованість позивача за заподіяну шкоду державі. Вказана довідка видана на підставі проведеного службового розслідування за фактом нестачі військового майна, яке проводилось без його участі. При цьому з результатами службового розслідування його ніхто не ознайомив, про наявну заборгованість дізнався лише після того, як виконавча служба почала проводити відрахування із його пенсійного забезпечення. У зв`язку із тим, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру заподіяної шкоди, оскільки про результати службового розслідування позивач не був повідомлений, з розміром шкоди не погоджується, просить визнати виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
Рішенням Новоград Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 16 серпня 2022 року позов задоволено. Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 03.06.2020 року, вчинений приватним нотаріусом Новоград-Волинського міського нотаріального округу Житомирської області Лінкевичем Броніславом Адамовичем, зареєстрований в реєстрі за № 512, про стягнення з   ОСОБА_1 на користь в/ч НОМЕР_1 80053 грн. 14 коп. Стягнуто з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір 1362,00 грн.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням, командир військової частини НОМЕР_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про задоволення даного позову, оскільки судом не було враховано, що ОСОБА_1 безпосередньо знав про наявність боргу перед військовою частиною, про що свідчить його особисте ознайомлення з матеріалами службового розслідування. При цьому позивач не звертався до суду для оскарження наказу та підсумків службового розслідування про притягнення до матеріальної відповідальності. Вказані обставини, на думку апелянта, свідчать про визнання ним суми заподіяної шкоди та її безспірність.
Правом подати відзив на апеляційну скаргу інші учасники справи не скористалися. 
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах статті 367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Судом встановлено, що наказом №363 командира військової частини НОМЕР_1 від 12 лютого 2020 року прапорщика ОСОБА_1 притягнуто до підвищеної матеріальної відповідальності у розмірі 82796 грн. 03 коп. на підставі ст. 6 Закону України «Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, заподіяну державі» (а.с.98-104).
Відповідно до довідки т.в.о командира військової частини НОМЕР_1 від 03 червня 2020 року заборгованість до стягнення зі звільненого з військової служби прапорщика ОСОБА_1 , складає 79260 грн. 14 коп. (а.с.9).
03 червня 2020 року приватним нотаріусом Новоград-Волинського міського нотаріального округу Лінкевичем Б.А. видано виконавчий напис № 512, про стягнення з ОСОБА_1 , який проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , та був притягнутий до відповідальності наказом командира військової частини НОМЕР_1 №363 від 12 лютого 2020 року, шкоди в розмірі 79260 грн. 14 коп. За рахунок коштів, отриманих від ОСОБА_1 задоволено вимоги військової частини НОМЕР_1 в розмірі 79260 грн. 14 коп., а також витрати пов`язані з вчиненням виконавчого напису в розмірі 793 грн, а всього 80053 грн. 14 коп. (а.с.10).
Пунктами 1, 4 Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 23 червня 1995 року №243/95 (чинного на момент винесення наказу № 363 про притягнення до матеріальної відповідальності ОСОБА_1 ), визначено підстави і порядок притягнення до матеріальної відповідальності військовослужбовців і призваних на збори військовослужбовців, винних у заподіянні шкоди державі під час виконання ними службових обов`язків, передбачених актами законодавства, військовими статутами, порадниками, інструкціями та іншими нормативними актами. Відшкодування шкоди військовослужбовцями і призваними на збори військовозобов`язаними провадиться незалежно від притягнення їх до дисциплінарної чи кримінальної відповідальності за дію (бездіяльність), якою державі було заподіяно шкоду.
Відповідно до пункту 32 вказаного Положення на притягнутих до матеріальної відповідальності звільнених з військової служби військовослужбовців і військовозобов`язаних після закінчення зборів, які не відшкодували заподіяної ними державі шкоди, у 10-денний термін після дня вибуття їх з військової частини до суду за місцем їх постійного проживання (роботи) надсилаються виконавчі написи органів, що виконують нотаріальні дії. Для отримання виконавчого напису командир (начальник) військової частини подає органам, що виконують нотаріальні дії, довідки про суму заборгованості, яка підлягає стягненню.
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Аналогічні за змістом положення містяться у пункті 1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5 (далі - Порядок).
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
При цьому пунктом 3.2 Порядку визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі – Перелік).
Пунктом 7 Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості з притягнутих до матеріальної відповідальності звільнених з військової служби військовослужбовців і військовозобов`язаних після закінчення зборів, які не відшкодували заподіяної ними державі шкоди, подається довідка командира (начальника) військової частини про суму заборгованості, що підлягає стягненню.
При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
При цьому стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Апеляційним судом встановлено, що для вчинення оспорюваного виконавчого напису нотаріусу було надано довідку, видану тимчасово виконуючим обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_2 від 03 червня 2020 року № 3518, в якій зазначена сума заборгованості, яка підлягає стягненню з ОСОБА_1 (а.с.9).
Отже, для одержання виконавчого напису відповідачем були подані необхідні документи, що підтверджують заборгованість притягнутого до матеріальної відповідальності звільненого з військової служби військовослужбовця.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З огляду на наведене та з урахуванням статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.
Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Підсумовуючи викладене, колегія апеляційного суду встановила, що підставою для вчинення виконавчого напису нотаріуса про стягнення з ОСОБА_1 на користь військової частини  НОМЕР_1 заборгованості була довідка військової частини від 12.02.2020 №3518, хоча у виконавчому написі міститься посилання лише на наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 363 від 12.02.2020, що свідчить про формальне порушення процедури вчинення виконавчого напису.
Разом з тим, відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 27 березня 2019 року в справі №137/1666/16-ц, вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.
Колегія апеляційного суду враховує, що під час розгляду справи позивач ОСОБА_1 пояснив, що заборгованість перед військовою частиною належними доказами не підтверджена і він її не визнає.
Зазначив, що нестача речового майна, прийнятого ним на зберігання не підтверджена матеріалами службового розслідування.
Надаючи оцінку вказаним доводам позивача, колегія суддів виходить з того, що в особистих поясненнях ОСОБА_1 від 20 січня 2020 року, що були надані під час службової перевірки, ним не визнавалась вина в наявності нестачі речового майна у тому обсязі, про який зазначає відповідач. При цьому останній визнавав себе винним лише в тому, що не подав письмові пояснення з приводу виявлення зникнення майна ще в 2018 році. Будь-яких пояснень інших осіб, доповідних, листів, рапортів і т.і., які б свідчили про визнання позивачем суми шкоди з урахуванням коефіцієнту кратності в розмірі 79260,14 грн. матеріали службової перевірки не містять.
Доказів про те, що ОСОБА_1 ознайомлений з наказом про притягнення його до матеріальної відповідальності, матеріали справи також не містять.
З наведеного можна зробити висновок про відсутність безспірної заборгованості позивача перед відповідачем на момент вчинення виконавчого напису.
Отже, встановивши, що на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису від 03 червня 2020 року вказана відповідачем заборгованість не була безспірною, слід дійти висновку, що позов ОСОБА_1 є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу Військової частини  НОМЕР_1  залишити без задоволення, а рішення  Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 16 серпня 2022 року – без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 21 жовтня 2022 року.

Головуючий Судді