Справа № 452/536/21                                Головуючий у 1 інстанції: Галин В.П. 
Провадження № 22-ц/811/106/22                        Доповідач в 2-й інстанції: Мікуш Ю. Р. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

24 жовтня 2022 року Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
Головуючого судді:  Мікуш Ю.Р.
Суддів:Приколоти Т.І.,Савуляка Р.В.
Секретар: Іванова О.О.
З участю: позивача ОСОБА_1 та його представника адвоката Мукан Б.С., представника відповідача адвоката Райхель Р.П.
Розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові цивільну справу № 452/536/21 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 10 грудня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Укрпошта» в особі Львівської дирекції, третя особа без самостійних вимог директор Львівської дирекції АТ «Укрпошта» про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

в с т а н о в и в:

16 лютого 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Львівської дирекції АТ «Укрпошта», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору директор Львівської дирекції АТ «Укрпошта» про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що наказом №600/к від 01.04.2019 року переведений на посаду водія автотранспортних засобів 1 класу бригади м.Самбір, групи експлуатації транспорту центру перевезення пошти. 
11.12.2020 року його звільнено з посади водія автотранспортних засобів 1 класу згідно наказу №2284/к від 09.12.2020 року за прогул без поважних причин відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України. Вважає, що звільнення відбулось всупереч нормам трудового законодавства.
Згідно розрахункового листа за листопад 2020 року ОСОБА_1 не було зараховано жодного прогулу. Згідно розрахункового листа за грудень 2020 року йому зараховано прогул без поважної причини, що стало підставою для звільнення. Проте згідно листка непрацездатності серії АЛВ № 082459 від 01 грудня 2020 року він з 01 грудня по 10 грудня 2020 року включно перебував на лікарняному, а 11 грудня 2020 року вже був звільнений.
Рішенням Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 10 грудня 2021 року в позові відмовлено.
Рішення суду оскаржив позивач  ОСОБА_1 .
       В апеляційній скарзі зазначає, що рішення суду є незаконне та необґрунтоване, ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права. Вказує, що доповідні про відсутність на робочому місці 3 год. без поважних причин є надуманими, безпідставними, оскільки 19.11.2020 р. згідно табеля обліку робочого часу працював 3 год., а саме доставляв для ремонту автомобіль у м.Львів. 20.11.2020 року з поважних причин за станом здоров`я не міг бути на роботі, про що свідчить довідка видана лікарем- стоматологом. Такі обставини свідчать про протиправність дій роботодавця. Вважає, що відповідачем порушено порядок звільнення, оскільки звільнення за п.4 ст.40 КЗпПУ допускається у разі систематичного порушення трудової дисципліни. Зазначає, що в даному випадку відсутня систематичність, оскільки до 19.11.2020 року відповідачем не було представлено жодного наказу про застосування дисциплінарного стягнення. Вважає, що звільнення відбулося формально з грубим порушенням норм чинного законодавства, а також роботодавцем не отримано попередню згоду від профспілкового комітету на його звільнення.
Враховуючи вищенаведене, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким скасувати наказ №2284/к від 09 грудня 2020р. про звільнення, поновити його на посаді водія автотранспортного засобу 1 класу бригади м. Самбір, групи експлуатації транспорту центру перевезення пошти та стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.12.2020р. до дня поновлення на роботі.
На виконання вимог статті 360 Цивільного процесуального кодексу України (далі по тексту ЦПК) представником відповідача ОСОБА_2 надано відзив на апеляційну скаргу.
У відзиві представник відповідача зазначає, що АТ «Укрпошта» в особі Львівської дирекції вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, оскільки мотиви та підстави, зазначені в даній скарзі є безпідставними, необґрунтованими, надуманими, натомість рішення суду ухвалено у відповідності до вимог чинного законодавства України з врахуванням всіх фактичних обставин справи. Просить апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Самбірського міськрайонного суду Львівської області без змін.
04.07.2022 року позивач ОСОБА_1 надіслав суду відповідь на відзив та просить задовольнити апеляційну скаргу.
Заслухавши пояснення позивача ОСОБА_1 та його представника адвоката Мукан Б.С. на підтримання доводів апеляційної скарги, заперечення з приводу апеляційної скарги представника відповідача АТ «Укрпошта» в особі Львівської дирекції –адвоката Райхеля Р.П. на заперечення доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали цивільної справи, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.
Матеріалами справи та судом встановлено, що позивач по справі ОСОБА_1 на підставі наказу № 821/к від 12.10.2017 року прийнятий з 17.10.2017 року у Львівську дирекцію ПАТ «Укрпошта» водієм автотранспортних засобів 1-го класу бригади м.Самбір, цеху перевезення пошти. 
Відповідно до наказу № 600/к від 01.04.2019 року ОСОБА_1 переведений водієм автотранспортних засобів 1-го класу бригади м.Самбір групи експлуатації транспорту Самбір, цех перевезення пошти.
Згідно наказу №2284/к від 09.12.2020 року ОСОБА_1 звільнений з посади водія автотранспортних засобів 1-го класу з 11.12.2020 року за прогул без поважних причин відповідно до п.4 ст.40 КЗпП України. 
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що 19 і 20 листопада 2020 року позивач ОСОБА_1 був відсутній на роботі без поважних причин, що підтверджується доповідною запискою начальника ЦПП від 20.11.2020 року, актами та табелем обліку робочого часу за листопад 2020 року. Суд першої інстанції вважав, що надані позивачем ОСОБА_1 пояснення не спростовують причину його відсутності на роботі з поважних причин 19.11.2020 року. Щодо відсутності позивача на роботі 20.11.2020 року, надана суду довідка від лікаря-стоматолога судом відхилена як така, що не відповідає вимогам Інструкції щодо видачі довідок, а тому не підтверджує поважності причини відсутності ОСОБА_1 на робочому місці з поважних причин. Дата звільнення позивача з роботи змінена з 04.12.2020 року на 11.12.2020 року, тобто після виходу ОСОБА_1 на роботу внаслідок закриття листка непрацездатності.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції.
У статті 43 Конституції України прописано, що кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-І КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно з пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: п.4) прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Згідно ч.1ст.147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.
За змістом статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.
За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.
При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок і попередню роботу працівника.
Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.        
Дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку (ст.148 КЗпП України).
У Акті від 19.11.2020 року про відсутність ОСОБА_1 на роботі прописано, що був відсутній на роботі 3 години без поважних причин.
Згідно доповідної начальника ЦПП (цех перевезення пошти) Лелет Б.І. від 20.11.2020 року вбачається, що 19.11.2020 року водій бригади Самбір ЦПП ОСОБА_1 доставив для ремонту у м.Львів автомобіль ВАЗ-21213 р.н.з. НОМЕР_1 , з 9.30 і до кінця робочого дня був відсутній на роботі (більше 3 годин). 19.11.2020 року о 15.30 год. автомобіль був відремонтований і готовий до експлуатації. Водій ОСОБА_1 20.11.2020 року не вийшов на роботу згідно графіку без поважних причин ( а.с.46).
У доповідній механіка ОСОБА_3 зазначено, що водій ОСОБА_1 відсутній на робочому місці з 9.30 год. без поважних причин.
У доповідній записці начальника ВПЗ м.Самбір Звір Г.М. від 19.11.2020 року зазначено, що водій ОСОБА_1 прибув у м.Самбір 11.30 год. і вийшов за межі території.
Відповідно до подорожнього листа № 172330 від 19.11.2020 року зазначено час вибуття-7.00 год. із м.Самбір та час прибуття-10.00 у м.Львів 19.11.2020 року.
Встановлено, що 19.11.2020 року позивач ОСОБА_1 мав завдання доставити автомобіль ВАЗ 21213 р.н.з. НОМЕР_1 для ремонту у м.Львів та йому видано подорожній лист. Інших завдань на 19.11.2020 року ОСОБА_1 не надавалося. Ні роботодавець, ні водій ОСОБА_1 , ні майстер ремонтної бригади не могли заздалегідь передбачати скільки часу потрібно для ремонту автомобіля і чи буде він відремонтований у цей день.
Доставивши автомобіль у ремзону Львівської дирекції «Укрпошта», ОСОБА_1 маршрутним автобусом повернувся у м.Самбір. У дорожньому листі про доставку автомобіля на ремонт зазначено 3 години, що відповідає відмітці відпрацьованих годин у Табелі обліку робочого часу за 19 листопада 2020 року. Інших обов`язків на водія ОСОБА_1 19 листопада не покладалося.
Згідно Графіку роботи на 4-й квартал і табеля обліку робочого часу за листопад 2020 року бригади м.Самбір, групи експлуатації транспорту центру перевезення пошти вбачається, що у водіїв був ненормований робочий день, оплата праці проводилася згідно відпрацьованого часу.
Суд першої інстанції вважаючи зазначений день прогулом, не звернув уваги на те, що у табелі робочого часу ОСОБА_1 як і у інших водіїв підприємства проставлені відпрацьовані години. 
Окрім цього, час затрачений у дорозі з 7.00 год. ранку як зазначено у дорожньому листі та повернення ОСОБА_1 в м.Самбір маршрутним автобусом не може вважатися прогулом, що відповідає правовій позиції Верховного Суду висловленій у постанові від 03 листопада 2020 року, справа № 291/1130/19.
Відтак, колегія суддів вважає, що відсутність ОСОБА_1 на роботі 19.11.2020 року внаслідок перебування закріпленого за ним автомобіля на ремонті у м.Львові, не є прогулом без поважних причин. Зазначене відповідає роз`ясненням п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів».
Щодо відсутності ОСОБА_1 на робочому місці 20.11.2020 року, останній пояснив, що у телефонній розмові попередив роботодавця, що не зможе вийти на роботу, оскільки відчуває сильний зубний біль та має про це підтвердження від лікаря-стоматолога із зазначенням діагнозу (а.с. 139).
Вважаючи зазначений день прогулом, суд першої інстанції зазначив, що позивач ОСОБА_1 20.11.2020 року був відсутній на роботі без поважних причин, що спростовується поясненнями останнього та підтвердженням причин відсутності на роботі як належним доказом. 
Згідно розрахункового листа на прізвище позивача ОСОБА_1 за листопад 2020 року прогули відсутні, що відповідає табелю обліку робочого часу (а.с.14). У розрахунковому листі ОСОБА_1 за грудень 2020 року зазначено один день прогулу, що не відповідає фактичним обставинам справи та спростовується доданим листком непрацездатності.
З 01.12.2020 року по 10.12.2020 року позивач ОСОБА_1 був тимчасово непрацездатний, що стверджується листком непрацездатності (а.с. 16), тому дата звільнення останнього змінена з 04 грудня 2020 року на 11 грудня 2020 року ( а.с.18).
В п.25 Типових правил внутрішнього трудового розпорядку для робітників та службовців підприємств, установ, організацій, затверджених постановою Держкомпраці СРСР №213 від 20.07.1984 року прописано, що звільнення як дисциплінарне стягнення може бути застосоване за систематичне невиконання робітником або службовцем без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення, за прогул ( в тому числі відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин, а також за появу на роботі в нетверезому стані.
В матеріалах справи відсутні докази застосування дисциплінарного стягнення до позивача ОСОБА_1 як і відсутні відомості у звітній документації по сплаті ЄСВ по формі ОК-5 до податкової та пенсійного фонду про звільнення ОСОБА_1 у грудні 2020 року з роботи.
У частині третій статті 12, частинах першій, п`ятій, шостій статті 81 ЦПК визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч.6 ст.81 ЦПК).
У постанові Верховного Суду від 23 січня 2018 року у справі № 273/212/16-ц вказано, що з урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.
В процесі слухання справи, судом встановлено з пояснень позивача, що такий вибув із членів профспілкової організації. 
Пояснення представника відповідача про те, що всупереч вимогам ст.233 КЗпП, позивач звернувся з позовом про поновлення його на роботі 16.02.2021 року, пропустивши термін для звернення до суду, колегія суддів зазначає, що відповідно до листа № 059/01-05/6 від 26.09.2022 року за підписом директора Самбірського місцевого центру безоплатної вторинної правової допомоги зазначено, що ОСОБА_1 16 грудня 2020 року звернувся до Самбірського місцевого центру з надання БВПД щодо питання незаконного звільнення з роботи. В результаті працівники центру допомогли скласти запит на інформацію, адресовану роботодавцю. Відомості витребовувані в даному запиті необхідні для звернення до суду з метою захисту прав. Оскільки протягом передбачених законодавством строків дирекцією АТ «Укрпошта» не було надано відповіді, тому 21 січня 2021 року прийнято звернення та видано наказ № 6/4 про надання безоплатної вторинної правової допомоги позивачу ОСОБА_1 (а.с.244).
Колегія суддів вважає, що звернення позивача до суду відбулося в межах строку надання йому правової допомоги, що не є підставою для відмови у позові через порушення місячного строку звернення до суду за захистом порушеного права. Строк звернення ОСОБА_1 до суду із позовною заявою підлягає поновленню.
Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги та вважає, що така підлягає до задоволення. Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення, не встановив фактичних обставин справи чим порушив норми матеріального та процесуального права.
Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік.
Порядок розрахунку середнього заробітку регулюється постановою КМУ від 08 лютого 1995 року №100 (далі по тексту Порядок).
Згідно п.5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітньої плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Судом апеляційної інстанції встановлено,що середньоденний заробіток позивача складає 133,91 грн. (2359,37грн. +3264,83грн. = 5 624,20 грн.: 42 робочі дні = 133,91 грн.). Кількість днів прогулу за період з 12 грудня 2020 року по 24 жовтня 2022 року становить 465 робочих дні.
Тому за час вимушеного прогулу за період з 12 грудня 2020 року до дня прийняття постанови судом апеляційної інстанції стягненню з відповідача на користь позивача підлягає середній заробіток в сумі 62 268,15 грн. (133,91 грн. х 465 р.д.= 62 268,15 грн.). Із зазначеної суми підлягають стягненню податки та страхові платежі відповідно до законодавства.
Відповідно до ч.1 п.3,4 ст. 376 ЦПК підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: п.3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 
п.4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Згідно ч.1ст.141 ЦПК судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 374 ч.1 п.2; 376 ч.1 п.п.3,4; 383; 384; 389-391 ЦПК України,- суд апеляційної інстанції
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 10 грудня 2021 року скасувати.
Ухвалити нове рішення.
Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.
Поновити ОСОБА_1 строк звернення до суду з позовом до АТ «Укрпошта».
Поновити ОСОБА_1 на посаді водія автотранспортних засобів 1-го класу бригади м.Самбір, групи експлуатації транспорту центру перевезення пошти з 12 грудня 2020 року.
Стягнути з Львівської дирекції Акціонерного товариства (ідентифікаційний код юридичної особи 22336769) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12 грудня 2020 року по 24 жовтня 2022 року в розмірі 62 268,15 грн. ( Шістдесят дві тисячі двісті шістдесят вісім грн. 15 коп.). та 1 362,00 ( Одну тисячу триста шістдесят дві грн.,00 коп.) судових витрат за подачу апеляційної скарги.
Постанова набирає законної сили з дня прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в порядку, визначеному ст. ст. 389-391 ЦПК України.
Повний текст постанови складено 08 листопада 2022 року.

Головуючий Ю.Р.Мікуш

Судді: Т.І.Приколота

Р.В.Савуляк