ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"12" жовтня 2022 р.                                              Справа №921/783/21

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:
Головуючого судді:                                                                      Плотніцького Б.Д.,
Суддів:                                                                                                    Кравчук Н.М.,
                                                                                                    Кордюк Г.Т.,
розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» б/н від 11.04.2022 (вх..№ЗАГС 01-05/840/22 від 16.04.2022)
на рішення Господарського суду Тернопільської області від 31.03.2022 (повний текст рішення складено 07.04.2022, суддя Бурда Н.М.)
у справі №921/783/21
за позовом: Головного управління Національної полії в Тернопільській області, м. Тернопіль,
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС», м. Київ,
про: стягнення 113 490,96 грн заборгованості.

В порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.
Головне управління Національної поліції в Тернопільській області звернулося до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» про стягнення 113 490,96 грн заборгованості.
Позовні вимоги мотивовані тим, що Головним управлінням Національної полціії в Тернопільській області здійснено переплату за поставлений товар в сумі 113 490,96 грн, яка мала місце внаслідок неправомірного збільшення ціни товару шляхом укладення Додаткової угоди № 3 від 31.10.20218 до договору № 224 від 07.03.2018 укладеного із Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС".

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 31.03.2022 позов задоволено, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» на користь Головного управління Національної полії в Тернопільській області 113 490,96 грн заборгованості та 2 270 грн в повернення сплаченого судового збору.
При ухваленні оскаржуваного рішення суд першої інстанції прийшов до висновку, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору про закупівлю з однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення додаткових угод №1, №2 та №3 (в даному випадку на 28,48%, розмір якого у встановленому порядку не обґрунтовано) є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.
Суд першої інстанції зазначив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі".
Місцевий господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги Головного управління Національної поліції в Тернопільській області щодо стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" коштів на загальну суму 113 490,96 грн, що фактично становить суму переплати за Договором, яка мала місце внаслідок неправомірного збільшення ціни товару шляхом укладення Додаткової угоди №3 до Договору на постачання газового палива (природного газу) за державні кошти №224 від 07.03.2018 з порушеннями законодавства, є обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та аргументи учасників справи.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» оскаржило таке в апеляційному порядку.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що коливання ціни на природний газ відображалося в межах періодів (місяця), а не окремих дат.
Апелянт зазначає, що в обґрунтування укладення Додаткової угоди №3 від 31.10.2018 Постачальником було надано Споживачу Лист обґрунтування №165-Н/10-18 від 04.10.2018, в якому ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» повідомила ГУ НП в Тернопільській області про те, що ринкова вартість природного газу на жовтень 2018 року у порівнянні з вереснем 2018 зросла. Так, ціна у основного постачальника природного газу НАК «Нафтогаз України» на вересень 2018 року становила 13  338,60 грн за 1  000 куб.м., в той час як ціна у НАК «Нафтогаз України» на жовтень 2018 року становить 14  586,00 грн за 1  000 куб.м. Таким чином, ціна на природний газ за вказаний період у основного постачальника природного газу НАК «Нафтогаз України» зросла майже на 9%.
Враховуючи вищенаведене, керуючись ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та умовами Договору (п. 3.5., 3.6. Договору), ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» звернулося до Позивача з пропозицією погодити збільшення вартості природного газу з 01.10.2018 в межах 10% до ціни 12  690,48 грн за 1  000 куб.м.
Крім того, апелянт зазначає, що у відповідності до роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 07.04.2015 №3302-05/11398-07, з листом було надано документальне підтвердження коливання ціни на ринку, а саме Експертний висновок Черкаської Торгово-промислової палати №О-798 від 25.09.2018, у відповідності до якого вартість природного газу (як товару) в період з 01.10.2018 склала 14  586,00 грн за 1  000 куб.м.
Апелянт зазначає, що у порівнянні з ціною у розмірі 11  536,80 грн за 1  000 куб.м., визначеній у Додатковій угоді №2 від 22.10.2018 (за вересень 2018 року) до Договору №224 від 07.03.2018 коливання відбулося у межах 10%, що не суперечить ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» та умовам Договору (п. 3.5., 3.6. Договору).
Апелянт наголошує, що Закон України «Про публічні закупівлі» дозволяє сторонам Договору змінювати ціну не більше ніж на 10%. Постачальник та Споживач укладаючи Додаткову угоду №3 від 31.10.2018 до Договору діяли у повній відповідності до норм чинного законодавства. Підвищення ціни відбувалося на підставі належного обґрунтування. Докази на підвищення ціни (експертні висновки) були надані Споживачу при підписанні додаткових угод.
Відтак, апелянт просить суд скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 31.03.2022 у справі №921/783/21 та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач з вимогами апеляційної скарги не погоджується та зазначає, що експертний висновок Черкаської Торгово-промислової палати за своїм змістом є документом довідково-інформаційного характеру (як вказано в примітці до цих документів), не містить будь-якої інформації саме про факт коливання цін на природний газ у порівняні з моментом укладення Договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до Договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару.
Позивач стверджує, що відповідач допустив зловживання своїм правом на зміну умов договору, оскільки кожною додатковою угодою ціна збільшувалась, а у жовтні 2018 року укладено дві додаткові угоди, кожною збільшено ціну на максимально допустимий рівень - на 10%.
Відтак, позивач вважає, що Господарський суд Тернопільської області виніс обґрунтоване та законне рішення про задоволення вимог позивача, а тому просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити оскаржуване рішення без змін.

Відповідно до ч. 13 ст. 8 ГПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, за наявними у справі матеріалами. Судове засідання не проводилось. Учасники провадження не викликались.
Відводів суддям в порядку ст.ст. 35, 36, 37 ГПК України на адресу суду не надходило.
Фіксування судового засідання за допомогою технічного засобу не здійснювалося, відповідно до ч.3 ст. 222 ГПК України.

Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанції.
Головним управлінням Національної поліції в Тернопільській області 13.12.2017 на вебпорталі публічних закупівель "Prozorro" розміщено оголошення №UA-2017-12-13-000287-а про проведення відкритих торгів щодо закупівлі природного газу, код ДК 021:2015-09120000-6 (газове паливо) обсягом 224 тис. куб.м. з очікуваною вартістю 2464000 грн.
За результатами аукціону, згідно протоколу засідання тендерного комітету ГУНП в Тернопільській області від 14.02.2018 № 22, переможцем торгів визнано ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС".
За результатами проведеної процедури закупівлі 07.03.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" (надалі  Постачальник) та Головним управлінням Національної поліції в Тернопільській області (надалі  Споживач) укладено Договір на постачання газового палива (природного газу) за державні кошти №224, за умовами якого Постачальник зобов`язався забезпечувати поставку природного газу ДК 021:2015 код 09120000-6  Газове паливо (природний газ), а Споживач зобов`язався приймати та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором (п.1. Договору).
Поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання у 2018 році, виходячи із вищезазначеного помісячного обсягу та розподілу споживання: квітень  37 700, жовтень  37 700, листопад 63 500, грудень 85 100, а всього 224 000 м.куб. (п.2.1. Договору).
Передача газу за цим Договором здійснюється на межах балансової належності об`єктів споживача відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування (пункти призначення) (п.1.5. Договору).
Вартість Договору становить 2 168 320 грн з ПДВ (п.3.1. Договору).
Ціна, зазначена в п.3.1. Договору, може змінюватися протягом дії Договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання Додаткової угоди до цього Договору,  з урахуванням вимог ст.36 Закону України від 25.12.2015 "Про публічні закупівлі" (п.3.2. Договору).
Пунктом 3.3. Договору, Сторони домовились, що ціна газу, розрахована відповідно до п.3.1. цього Договору застосовується Сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за цим Договором.
Зміна ціни за одиницю товару можлива виключно на умовах, що передбачені цим Договором, з урахуванням того факту, що Сторони беруть зобов`язання здійснювати перегляд ціни за одиницю товару (1 тис. м.куб.) не частіше одного разу в календарний місяць та за наявності обставин коливання ціни за одиницю товару з підстав коливання такого товару на ринку, зобов`язана надати іншій Стороні відповідну довідку із торгово-промислової палати України, що датована місяцем пропозиції щодо перегляду ціни за одиницю товару, в якій відображена нова ринкова ціна, що відрізняється в договореної. При цьому зміна ціни в сторону збільшення по відношенню до договірної ціни за одиницю товару не повинна перевищувати 10 відсотків у разі ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена ціна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі (п.3.5. Договору).
Згідно пункту 10.1 Договору останній набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення їх підписів печатками і діє в частині постачання газу з 01.04.2018 по 31.12.2018, а в частині проведення розрахунків  до їх повного виконання.
У відповідності до п.5. ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", Дія Договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в Договорі, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку (п.10.2. Договору).
Усі зміни та доповнення до Договору оформляються письмово, підписуються уповноваженими представниками Сторін та скріплюються їх печатками. Істотні умови Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначених ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 (п.10.5. Договору).
Відповідач листом №39-Н/06-18 від 08.06.2018 повідомив позивача про зміну вартості природного газу, яка на червень 2018 року становить 10 893,60 грн за тис. куб.м., для підтвердження чого надав експертний висновок ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" №232/9 від 25.05.2018 та просив погодити збільшення вартості природного газу з 01.06.2018 в межах 10% до ціни 10 488 грн за тис. куб.м.
Додатковою угодою №1 від 19.06.2018 Сторони погодили збільшити ціну за одиницю товару на 808 грн, в тому числі ПДВ, що не перевищує 10% зміни ціни товару , та не призводить до збільшення суми, визначеної Договором, та зменшили зальну кількість товару, у зв`язку з ми внесли зміни в п.2.1. та 3.1. Договору:
Поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання у 2018 році, виходячи із вищезазначеного помісячного обсягу та розподілу споживання: квітень  33 500, жовтень  30 823, листопад 60 000, грудень 85 000, а всього 209 000 м.куб. (п.2.1. Договору);
Вартість Договору становить 2 168 311,62 грн з ПДВ (п.3.1. Договору).
Відповідач листом №154/1-Н/09-18 від 28.09.2018 повідомив позивача про зміну вартості природного газу, яка на вересень 2018 року становить 13 338,60 грн за тис. куб.м., для підтвердження чого надав експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-497 від 22.06.2018 та просив погодити збільшення вартості природного газу з 01.09.2018 в межах 10% до ціни 11 536 грн за тис. куб.м.
Додатковою угодою №2 від 22.10.2018 Сторони погодили збільшити ціну за одиницю товару на 1048,80 грн, в тому числі ПДВ, що не перевищує 10% зміни ціни товару , та не призводить до збільшення суми, визначеної Договором, та зменшили зальну кількість товару, у зв`язку з ми внесли зміни в п.2.1. та 3.1. Договору:
Поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання у 2018 році, виходячи із вищезазначеного помісячного обсягу та розподілу споживання: квітень  23 806, жовтень  30 000, листопад 60 000, грудень 77 972, а всього 191 778 м.куб. (п.2.1. Договору);
Вартість Договору становить 2 168 301,45 грн з ПДВ (п.3.1. Договору).
Відповідач листом №165-Н/10-18 від 04.10.2018 повідомив позивача про зміну вартості природного газу, яка на жовтень 2018 року становить 14 586 грн за тис. куб.м., для підтвердження чого надав експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-798 від 25.09.2018 та просив погодити збільшення вартості природного газу з 01.10.2018 в межах 10% до ціни 12 690,48 грн за тис. куб.м.
Додатковою угодою №3 від 31.10.2018 Сторони погодили збільшити ціну за одиницю товару на 1153,68 грн, в тому числі ПДВ, що не перевищує 10% зміни ціни товару , та не призводить до збільшення суми, визначеної Договором, та зменшили зальну кількість товару, у зв`язку з ми внесли зміни в п.2.1. та 3.1. Договору:
Поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання у 2018 році, виходячи із вищезазначеного помісячного обсягу та розподілу споживання: квітень  23 806, жовтень  24 000, листопад 54 000, грудень 74 701, а всього 176 507 м.куб. (п.2.1. Договору);
Вартість Договору становить 2 168 291,07 грн з ПДВ (п.3.1. Договору).
Як свідчать матеріали справи, на виконання вказаного Договору, з врахуванням Додаткової угоди №3, відповідач актом прийому передачі природного газу №УГР00000630 від 30.11.2018 передав споживачу Природний газ в кількості 28 951 куб.м. на суму 367402,09 грн та виставив Рахунок на оплату №693 від 10.12.2018 на суму 634 512,70 грн, який оплачений позивачем згідно платіжного доручення №12448 від 10.12.2018.
Позивач просить суд застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину у вигляді реституції відповідач має повернути позивачу сплачені на підставі Додаткової угоди №3 до Договору кошти в сумі 113 490,96 грн, що складають різницю суми за ціною, визначеною додатковою уго4ою № 2, та фактично сплаченою після укладання Додаткової угоди № 3.

Норми права та висновки, якими суд апеляційної інстанції керувався при прийнятті постанови.
Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи і заперечення, які наведені в апеляційній скарзі, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судом першої інстанцій норм матеріального та дотримання норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції, сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої  статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі"  істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої  статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Частинами 1-3  ст.180 Господарського кодексу України  визначено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Відповідно до  ст.638 ЦК України  договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Станом на момент підписання Договору на постачання газового палива (природного газу) за державні кошти №224 від 07.03.2018 сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, в Специфікації  Додатку №1 до Договору, що є його невід`ємною частиною, визначено предмет і ціну товару, а саме: Природний газ в кількості - 224 000 куб.м., ціна за одиницю  9 680 грн; загальна вартість 2 168 320 у тому числі ПДВ  361 386,67 грн.
Відповідно до  ст.655 ЦК України  за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно до абз.2 ч.3  ст.6 ЦК України  сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Отже, згідно з вимогами  Закону України "Про публічні закупівлі"  зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених  ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за п.2 ч.4 наведеної норми - у разі коливання ціни такого товару на ринку, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.
Аналогічна умова щодо зміни ціни за одиницю товару передбачена також  п.п. 3.5., 10.5.  Договору №224 від 07.03.2018.
Підставою укладення Додаткової угоди №3 від 07.03.2018 року, якою внесено зміни до основного договору №224 від 21.02.2018 року, сторонами зазначено ч.4  ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до якої зміни вносяться у зв`язку із коливанням ринкових цін на товари.
На підтвердження цього Споживачу - Головному управлінню Національної поліції в Тернопільській області, Товариство з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" надало експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-798 від 25.09.2018.
Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).
Наданий постачальником при укладенні додаткової угоди експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати про розрахунковий рівень цін не містить інформації щодо коливання ціни на природний газ (не наведено розрахунок вартості газового палива станом на попередні календарні дати, у тому числі на дату подання цінової пропозиції, на дату укладення договору, не наведено динаміку ціни в бік збільшення або зменшення).
Відповідно до ч.1  ст.188 ГК України  зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.
Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.
Водночас, Головне управління Національної поліції в Тернопільській області погодилося на підписання Додаткових угод №1, №2 та №3 до Договору, що фактично призвело до збільшення ціни на одиницю товару.
Це призвело до нівелювання результатів проведених відкритих торгів, де при визначенні Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" як переможця взято до уваги його цінову пропозицію, яка була меншою.
Суд першої інстанції вірно зазначив, що закріплення у  ст.36 Закону "Про публічні закупівлі"  можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% здійснено з метою запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Так,  статтею 652 ЦК України  передбачено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
У постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 висловлено правову позицію про те, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми  Закону "Про державні закупівлі"  нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що  обмеження 10% застосовується як  максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни  (кількість підписаних додаткових угод).
Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.
Враховуючи наведене, перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору про закупівлю з однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення додаткових угод №1, №2 та №3 (в даному випадку на 28,48%, розмір якого у встановленому порядку не обґрунтовано) є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.
Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та  ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої іннстанції про те, що Додаткова угода №3 від 31.10.2018 до Договору про закупівлю №224 від 07.0.2018 року укладена сторонами всупереч ч.4  ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", а отже є нікчемною згідно зі  ст.37 Закону України "Про публічні закупівлі"  і не породжує жодних правових наслідків для сторін.
Частиною 2  ст.215 ЦК України  визначено, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
За приписами ч.1  ст.236 ЦК України  нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.
Згідно з ч.1  ст.216 ЦК України  недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Способом захисту порушеного права згідно зі  ст.16 ЦК України  є, зокрема, відновлення становища, яке існувало до порушення, шляхом застосування наслідків недійсності правочинів у вигляді реституції.
При цьому, договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень ст.1212 ЦК України.
Відповідно до ст.655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Статтею 669 ЦК України  визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
Відповідно до ч.1  ст.670 ЦК  якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Отже, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами  Глави 54 ЦК України  "Купівля-продаж" і тому як правова підстава такого повернення не може бути застосована ст.1212.
Згідно розрахунку позивача, відповідач повинен повернути позивачу кошти в розмірі 113 490,96 грн.
За приписами ч. 1  ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до частини 1  статті 86 ГПК  України  суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Відповідно до  статті 276 Господарського процесуального кодексу України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Матеріали справи свідчать про те, що місцевий господарський суд ухвалив оскаржуване рішення з дотриманням норм процесуального права та правильним застосуванням норм матеріального права.
Доводи заявника апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового рішення колегія суддів апеляційного господарського суду не вбачає.
З огляду на зазначене колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Відповідно до  ст. 236 ГПК України  судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Якщо одна із сторін визнала пред`явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам  статті 191 цього Кодексу.
Відповідно     ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»     від 23 лютого 2006 року № 3477-IV     практика Європейського суду з прав людини застосовується українськими судами як джерело права.
Згідно практики Європейського суду з прав людини щодо тлумачення поняття «розумний строк» вбачається, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ і було б неприродно встановлювати один і той самий строк для всіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин (рішення у справі «Броуган та інші проти Сполученого Королівства»).
Європейський суд з прав людини в своїй практиці виходить із того, що розумність тривалості судового провадження необхідно оцінювати у світлі обставин конкретної справи, враховуючи критерії, вироблені судом. Такими критеріями є: 1) складність справи, тобто, обставини і факти, що ґрунтуються на праві (законі) і тягнуть певні юридичні наслідки; 2) поведінка заявника; 3) поведінка державних органів; 4) перевантаження судової системи; 5) значущість для заявника питання, яке знаходиться на розгляді суду, або особливе становище сторони у процесі (Рішення «Бараона проти Португалії», 1987 рік, «Хосце проти Нідерландів», 1998 рік; «Бухкольц проти Німеччини», 1981 рік; «Бочан проти України», 2007 рік).
Таким чином, суд, враховуючи обставини справи, а також те, що на території України запроваджено воєнний стан, застосовує принцип розумного строку тривалості провадження відповідно до зазначеної вище практики Європейського суду з прав людини.

Судові витрати.
У зв`язку з залишенням апеляційної скарги без задоволення, апеляційний господарський суд на підставі ст. 129 ГПК України дійшов до висновку про покладення на апелянта витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст. 8, 126, 129, 232, 233, 236, 269, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» б/н від 11.04.2022 (вх..№ЗАГС 01-05/840/22 від 16.04.2022) залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 31.03.2022 у справі №921/783/21 залишити без змін.
3. Судовий збір за розгляд справи в апеляційному порядку покласти на апелянта.
4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені § 1 глави  2  Розділу  IV ГПК України.
Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуючий-суддя                                                                      Плотніцький Б.Д.

Судді                                                                                          Кордюк Г.Т.

                                                                                                    Кравчук Н.М.