ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.10.2022 року          м.Дніпро         Справа №  908/3279/20
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Верхогляд Т.А. (доповідач)                                      
суддів: Білецької Л.М., Паруснікова Ю.Б.,
розглянувши в письмовому провадженні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Емонт-2015"  на рішення  господарського суду Запорізької області від 08.06.2021 року  (повний тест рішення складено 23.06.2021 року) у справі №908/3279/20  (суддя Смірнов О.Г.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Димитровський експериментально-механічний завод" м. Мирноград Донецька область
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Емонт-2015", м. Запоріжжя
про стягнення 52202,60 грн,- 

                                                            ВСТАНОВИВ:

          Рішенням господарського суду Запорізької області від 08.06.2021 року  у справі №908/3279/20  позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Димитровський експериментально-механічний завод "  задоволено.
     Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Емонт-2015" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Димитровський експериментально-механічний завод " вартість поставленого товару неналежної якості в розмірі 50 502,60 грн, в тому числі ПДВ 8 417,10 грн; суму, витрачену на проведення спектрального хімічного аналізу зразків ТОВ "НВП "Укрінтех" Центр незалежних досліджень м. Харків в розмірі 600,00  грн; суму, витрачену на проведення спектрального хімічного аналізу зразків та виготовлення висновку Аналітичною лабораторією ТОВ "Сендлаб" м. Дніпро у розмірі 1 100,00 грн.; витрати зі сплати судового збору в сумі 2 270,00  грн.      
          Рішення мотивовано тим, що:
- між сторонами було укладено договір поставки у спрощений спосіб, сторони досягли всіх істотних умов відносно вказаного виду договору, а саме встановили його предмет, визначили ціну, кількість, а тому він вважається укладеним згідно ч.7 ст.181 Господарського кодексу України;
- наявні в  матеріалах справи докази свідчать про поставку відповідачем позивачу товару, який не відповідає вимогам товару, замовленого позивачем та неспростування цієї обставини відповідачем;
- позивач скористався своїм правом, передбаченим ст.678 Цивільного кодексу України, та звернувся до відповідача з претензіями, в яких вимагав здійснити заміну товару, однак така заміна станом на час розгляду справи не проведена;
- враховуючи, що позивач довів суду факт поставки відповідачем товару з істотними порушеннями вимог щодо його якості, які неможливо усунути, обгрунтованими є вимоги позивача про стягнення з відповідача вартості такого товару в сумі 50 502,60 грн.
          Суд також зазначив, що наявними в матеріалах справи доказами підтверджується понесення позивачем витрат, пов`язаних з проведенням хімічних аналізів на загальну суму1 700 грн., які є прямими збитками позивача у зв`язку з поставкою відповідачем товару неналежної якості, а тому також підлягають стягненню з відповідача.
          Щодо заперечень відповідача про те, що поставлений ним товар не відповідає за розмірами товару, який позивач передав на термічну обробку, суд зазначив, що відповідач був обізнаний, що після такої обробки розмір товару зменшиться. 
       Не погодившись з рішенням суду, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку. 
       В апеляційній скарзі зазначає, що рішення суду не відповідає положенням матеріального права та прийнято з порушенням норм процесуального права, без ґрунтовного дослідження фактичних обставин справи.
          Скаржник посилається на те, що суд, в порушення норм Господарського процесуального кодексу України, без наявних належних доказів та без будь-якого обґрунтування визнав існуючими деякі факти, однак не надав оцінки обставинам щодо відсутності у позивача значної кількості оригіналів, які витребовувались судом.
          Також скаржник вказує на те, що:
- під час прийняття поставленої ТОВ "Емонт-2015" на адресу позивача продукції жодних заперечень щодо її якості останній не заявляв, що свідчить про виконання відповідачем зобов`язань з поставки замовленого товару;
- єдиним та обов`язковим документом, який може підтверджувати недоліки поставленого товару, може бути акт приймання товару по якості або акт виявлених дефектів, які у даному випадку відсутні;
- 30.06.2020 року здійснено огляд продукції та складено акт без виклику представників ТОВ"Емонт-2015", докази повідомлення товариства про виклик відсутні, при цьому акт огляду заготовки, наданий до позовної заяви, не є актом виявлених дефектів, які б свідчили про поставку заготовки з іншою маркою сталі та взагалі не містить найменування виробника;
- акт огляду заготовки та акт відбору зразків мають значні розбіжності, які свідчать про їх фальсифікацію, при цьому вони не містять інформації про передачу зразків на експертизу; позивачем не надано підтвердження повноваження лабораторій, що проводили дослідження і узгодження їх сторонами; з огляду на викладене ці акти є недійсними і не можуть прийматись до уваги при розгляді питання якості поставленої продукції;
- відповідач не поставляв на адресу ТОВ "ДЕМЗ" поковок в розмірах, переданих на термічну обробку до ТОВ "ВП ДТУ", більш того, за змістом листа ТОВ "ВП ДТУ" проблемна заготовка була передана на термообробку по акту приймання-передачі від 27.09.2018 року, тобто за два роки до поставки;
- позивачем не надано належних доказів, що саме отримана ним від відповідача поковка сталі марки 5ХНМ ф630L250 має неналежну якість, а також  що перевірка здійснювалася саме поковки, поставленої ТОВ "Емонт-2015"; крім того, бухгалтерська довідка №38 від 18.02.2021 року, акти від 27.03.2020 року та від 30.06.2020 року подані з порушенням ст.80 ГПК України;
- судом невірно застосовані положення ст.678 ЦК України, оскільки  позивач не звертався до відповідача з повідомленням про відмову від договору поставки;
- вимоги позивача про заміну неякісного товару є необґрунтованими тому, що на момент направлення претензії у нього вже був відсутній об`єкт, який підлягав заміні і фактично позивач вимагає повторну поставку товару.
          Апелянт просить скасувати рішення господарського суду, прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі .
          Позивач у відзиві на апеляційну скаргу погоджується з рішенням суду, вважає його таким, що прийнято у повній відповідності з нормами матеріального та процесуального права.
          Позивач зазначає, що:
- факт того, що відповідач погодився поставити товар відповідної марки сталі підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, при цьому вказана домовленість сторін досягнута шляхом електронного листування між сторонами;
- на вимогу суду більшість документів було надано позивачем в оригіналі і відповідач при бажанні мав змогу переконатися у їх існуванні і дійсності;
- необґрунтованими є посилання відповідача на відсутність доказів виклику його представника для проведення огляду поковок, оскільки вони спростовуються наявними в матеріалах документами;
- після виявлення дефекту при термічній обробці відповідач у листі  від 19.08.2020  року зазначив, що вказана поковка виготовлена з іншої марки сталі, яку не можна піддавати термічній обробці;
- є безпідставними посилання відповідача на ненадання ним згоди на електронне листування, оскільки поставка товару,  у даному випадку, відбулася на підставі електронної заявки з кресленнями і на підставі цієї електронної заявки виставлено рахунки та відправлено товар;
- сертифікати якості отримані позивачем через 1,5 місяці після отримання товару, при цьому отримувачем в них зазначено ТОВ "Промметалінвест", який  не є стороною у відносинах між позивачем та відповідачем,  оригінали вказаних сертифікатів та протоколу ультразвукового дослідження відповідачем на вимогу суду не надано;
- позивач неодноразово намагався владнати конфліктну ситуацію у претензійному порядку шляхом заміни неякісного товару або повернення вартості неякісного товару, між тим, відповідач свої зобов`язання не виконав;
- відмовитися від договору в цілому, тобто повернути все у первісний стан не було можливості, а часткова відмова від договору чинним законодавством не передбачена, тому єдиним способом захисту порушених прав позивача є стягнення з відповідача вартості поковки неналежної якості.
          В поясненнях, що надійшли на електронну адресу апеляційного суду відповідач послався на те, що матеріалами справи не доведено, що сторонами було укладено договір у спрощений спосіб, оскільки з електронного листування наданого позивачем не випливає остаточної та однозначної узгодженості всіх істотних умов договору.
          Також відповідач зазначає, що позивачем з дати отримання товару не вчинялися будь-які дії, спрямовані на отримання від відповідача документів, що свідчило б про те, що відповідач вчасно не передав позивачу сертифікати якості на товар; крім того позивач не відмовився від товару та не повернув його відповідачу.
          За твердженням відповідача, позивачем не надано доказів звернення до відповідача з повідомленням про відмову від договору, що в свою чергу унеможливлює повернення грошових коштів за неякісний товар.
          Інші доводи, викладені скаржником в поясненнях, є ідентичними з доводами, викладеними ним в апеляційній скарзі. 
          Крім того, на адресу суду надійшло клопотання ТОВ "Емонт-2015"  про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням учасників сторін, в обґрунтування якого товариство послалося на те, що характер спірних правовідносин  та предмет доказування у справі вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи.
             Згідно з ч.5 ст.12 Господарського процесуального кодексу  України для цілей цього  Кодексу  малозначними справами є справи, у яких ціна позову не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; справи незначної складності, визнані судом малозначними, крім справ, які підлягають розгляду лише за правилами загального позовного провадження, та справ, ціна позову в яких перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
   Частиною 13 ст.8 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
   Положенням ч.1 ст.270 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі
             За приписами ч.10 ст.270 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
             Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.08.2021 року було відкрито апеляційне провадження в порядку письмового провадження.
          За клопотанням скаржника для повного та всебічного розгляду  даної справи  ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.11.2021 року розгляд апеляційної  скарги призначено у судовому засіданні  на 12.01.2022  року на 14:30 год.
             Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.01.2022 року           розгляд апеляційної скарги відкладено на 02.03.2022  року на 16:20 год.
           02.03.2022  року судове засідання не відбулось у зв`язку з введенням  воєнного стану в Україні.
          У зв`язку з тим, що позивач  знаходиться у м. Мирноград Донецької області, на тимчасово окупованій території,  можливість поштового повідомлення позивача  у суду апеляційної інстанції відсутня. За даними АТ "Укрпошта" поштові відділення у  цьому місті  не функціонують.
          Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.09.2022 року вирішено розгляд апеляційної скарги  здійснити   в порядку письмового провадження без (виклику) повідомлення учасників справи.
             Відповідно до ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
             Дослідивши докази, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав:
          Відповідно до ст.181 Господарського кодексу України допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.
          Частиною першою статті 207 Цивільного кодексу України передбачено, що правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони, або надсилалися ними до інформаційно-телекомунікаційної системи, що використовується сторонами. У разі якщо зміст правочину зафіксований у кількох документах, зміст такого правочину також може бути зафіксовано шляхом посилання в одному з цих документів на інші документи, якщо інше не передбачено законом.
          Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв`язку.
          Відповідно до ст.638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.
          Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
          Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
          Частинами 1-4 ст. 180 Господарського кодексу України унормовано, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.
          Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
          При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
          Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов`язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.
          Згідно ч.1 ст.641 Цивільного кодексу України передбачено, що пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття.
          Договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції (ч. 1 ст. 640 Цивільного кодексу України).
          Згідно з ч. 2 ст. 642 Цивільного кодексу України якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом. 
          Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що місцевим господарським судом правильно встановлено, що у даному випадку між сторонами було укладено договір поставки у спрощений спосіб, при цьому  сторони досягли згоди всіх істотних умов відносно вказаного виду договору, тобто встановили його предмет, визначили ціну та кількість, тому доводи скаржника про неукладення сторонами договору у спрощений спосіб є безпіставними.
                 Як вбачається з матеріалів справи, 18.03.2020 року Товариством з обмеженою відповідальністю "Димитровський експериментально-механічний завод" на електронну адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Емонт-2015" було направлено лист з запитом про наявність у відповідача поковки марки сталі 5ХГМ, або 5ХНМ з додаванням креслень необхідних деталей, в яких, зокрема, зазначено:
1. Група II НВ 220.250 ГОСТ 8479-70.
2. Допускається заміна на сталь 5ХНМ  ГОСТ  5950-2000 з об*ємною закалкою HRC 42.46.
3. Н14. h14.+-IT14/2
4. Обробку профіля здійснювати по шаблону (том 1 а.с.10).
          У відповідь на цей запит ТОВ "Емонт-2015"  на адресу електронної пошти ТОВ "Димитровський експериментально-механічний завод" надіслало рахунок-фактуру № СФ-0000222 від 18.03.2020 року на загальну суму 138200,00 грн. з ПДВ, в якому, зокрема, було обумовлено предмет договору, його ціну, умови та строки оплати, умови та строки поставки товару (том 1 а.с. 14).
          У вказаному рахунку-фактурі зазначено найменування товару, а саме: поковка ст. 5ХНМ ф630 L250, поковка ст. 5ХНМ ф585 L230, поковка ст. 5ХНМ ф570 L250 та послуги порізки, що  товар відпускається за фактом приходу грошей на розрахунковий рахунок продавця; отримання товару – протягом 5-ти банківських днів з моменту оплати, а також що він дійсний до сплати до 25.03.2020 року.
           19.03.2020 року позивач здійснив часткову оплату за поковку згідно рахунку-фактури № СФ-0000222 від 18.03.2020 на суму 69850,01 грн., що підтверджується копією платіжного доручення № 333 від 19.03.2020 (том 1 а.с. 17).
           23.03.2020 року зазначений рахунок-фактуру шляхом листування через електронну пошту було скориговано на предмет уточнення маси кожної з трьох поковок, що були предметом договору, що мало наслідком зміну ціни товару, що поставляється.
          Так, в скоригованому рахунку-фактурі № СФ-0000222 від 18.03.2020 року зазначено найменування товару, а саме: поковка ст. 5ХНМ масою 0,628 т (поковка 1), поковка  ст. 5ХНМ ф585 масою 0,560 т (поковка 2), поковка ст. 5ХНМ ф570 масою 0,510 т (поковка 3). Загальна вартість вказаного в рахунку товару склала 136 550,02 грн. (том 1 а.с. 16). 
          Після остаточного узгодження ціни товару позивач згідно платіжного доручення № 357 від 24.03.2020 року перерахував залишок суми у розмірі 66 700,01 грн. згідно рахунку-фактури № СФ-0000222 від 18.03.2020 року на розрахунковий рахунок відповідача (том 1 а.с. 18).
           23.03.2020 року на адресу електронної пошти позивача з адреси електронної пошти відповідача було надіслано сканкопію протоколу від 23.03.2020 року № 017-2020 UT результатів ультразвукового контролю поковок у кількості 3 (три) одиниці діаметром 630x250, 585x230 та 570x250, який проведений випробувальною лабораторією ТОВ “Промислова група Технологія” (код ЄДРПОУ 32297754) на замовлення ТОВ “Металукрторг", в якому  зазначено, що поковки відповідають групі якості (том 1 а.с.19).
          Після отримання повної суми грошових коштів відповідач поставив автомобільним перевізником Транспортною - експедиційною компанією “Делівері” на адресу позивача за видатковою накладною № РН-0000101 від 26.03.2020 року товар - поковки у кількості трьох штук: ст.5ХНМ масою 0,628 т, ст.5ХНМ ф585 масою 0,560 т, ст.5ХНМ ф570 масою 0,510 т на загальну суму 136550,02 грн., що підтверджується товарно-транспортною накладною № РН-0000101 від 26.03.2020 (том 1 а.с. 20).
          Товар отримано уповноваженим представником позивача – Стрельченко А.В. на підставі довіреності № 89 від 24.03.2020 року (том 1 а.с.21-22).
           06.05.2020 року відповідач електронною поштою надіслав сертифікати якості, датовані березнем-квітнем 2019 року, виписані виробником - Дочірнім підприємством “Завод обважнених бурильних та ведучих труб” (код ЄДРПОУ 30991664): № 820 від 24.03.2019 року - щодо поковки інструментальної штампованої ф 630 (поковка 1), № 784 від 14.03.2019 року - щодо поковки інструментальної штампованої ф 585 (поковка 2), № 923 від 08.04.2019 року - щодо поковки інструментальної штампованої ф 570 (поковка 3), з зазначенням вантажоотримувача ТОВ "Промметалінвест", "ГОСТ 5950-73" (том 1 а.с.24-27).
          Отже, вказані докази свідчать про виконання відповідачем умов договору та передання покупцю на поставлений товар сертифікатів його якості. Позивач не спростовує факт отримання ним сертифікатів якості товару, незважаючи на те, що сертифікати адресовані виробником товару не позивачу, а ТОВ "Промметалінвест".
          Відповідно до ч.1 ст.75 Господарського процесуального кодексу України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом.
          Судом встановлено і наявними доказами підтверджується, що 17.06.2020 року в рамках договору № 27/09, укладеного 27.09.2018  року між ТОВ "Димитровський екпсериментально-механічний завод " (замовником) та ТОВ “Виробниче підприємство “ДТУ” (виконавецем) поковки після проведеної механічної обробки згідно акту прийому-передачі було передано на термічну обробку ТОВ “Виробниче підприємство “ДТУ” (том 1 а.с.28-30). 
          Згідно товарно-транспортної накладної № 17.06-01 від 17.06.2020 року зазначені поковки було перевезено з пункту завантаження, яке є адресою розташування ТОВ "Димитровський екпсериментально-механічний завод" до пункту розвантаження, яке є місцезнаходженням ТОВ “Виробниче підприємство “ДТУ” (том 1 а.с.31). 
          Листом № 22/06-110 від 22.06.2020 року ТОВ “Виробниче підприємство “ДТУ” повідомило позивача, що при проведенні термічної обробки поковки ст. 5ХНМ діаметром 590 мм, довжиною 230 мм (поковка 1) утворилися тріщини, у зв`язку з чим просило позивача надати хімічний аналіз поковки та аналіз ультразвуку (том 1 а.с.38).
          Інші дві поковки було повернуто позивачу згідно акту № ДТ-0000062 від 23.06.2020  року здачі-прийняття робіт (надання послуг) після термічної обробки без пошкоджень та дефектів.
          З матеріалів справи вбачається, що позивач на адресу електронної пошти відповідача направив лист за № 140 від 26.06.2020 року, в якому було повідомлено, що під час виконання ТОВ “Виробниче підприємство “ДТУ” робіт з термічної обробки на заготовці (поковка діаметром 590 мм ст. 5ХНМ, довжиною 230 мм) утворилася тріщина (том 1 а.с.47). 
          У вказаному листі відповідачу було запропоновано 30.06.2020 року до 12:00 направити за адресою фактичного розташування ТОВ “Виробниче підприємство “ДТУ” (місто Дніпро, вул. Ударників, б. 25) представника для визначення причин виникнення дефекту на поковці зі складанням відповідного акту (том 1 а.с.47). 
           26.06.2020 року відповідач листом за вих. № 26/06, надісланим на електронну пошту позивача, повідомив про неможливість направлення уповноваженого представника для встановлення винної сторони (том 1 а.с.43-44).
          При цьому відповідач в листі зазначив, що після проведення механічної обробки заготовок претензій на наявність дефектів, тріщин йому не надходило. Також відповідач послався в листі на пункт 8.7. договору поставки № 025/03 від 25.03.2020, відповідно до якого товар, який пройшов додаткову термічну обробку, рекламації не підлягає, оскільки підприємство не може нести відповідальність за можливе руйнування товару в момент проведення термообробки. (том 1 а.с.43-44).
           26.06.2020 року листом за вих. № 141 позивач повідомив ТОВ “Виробниче підприємство “ДТУ” про те, що 30.06.2020 року будуть направлені уповноважені представники  для визначення причин дефекту та встановлення винної сторони в утворенні тріщини під час виконання ТОВ “Виробниче підприємство “ДТУ” робіт з термічної обробки на заготовці (поковка діаметром 590 мм, довжиною 230 мм ст. 5ХНМ). В листі зазначено, що для участі у складанні акту про визначення причин вищевказаного дефекту на 30.06.2020 року до 12:00 були запрошені представники постачальника ТОВ “Емонт-2015” (том 1 а.с.46-47). 
          Матеріали справи свідчать також про те, що 30.06.2020 року уповноваженими представниками позивача і ТОВ “Виробниче підприємство “ДТУ” було проведено огляд заготовки (поковки 1), про що було складено акт від 30.06.2020 року (том 1 а.с. 47). Представник відповідача під час проведення вказаного огляду був відсутній. В акті зазначено, що комісією прийнято рішення відправити зразок від поковки вагою до 300 гр. для проведення його спектрального аналізу з метою визначення елементарного складу та марки сплаву на відповідність марки сталі 5ХНМ ДОСТ 5950-2000.
          Згідно з актом відбору проб від 30.06.2020 року було відібрано 4 проби від заготовки діаметром 590 мм, довжиною 230 мм, виготовленої з поковки, зазначеної у видатковій накладній як поковка ст.5ХНМ ф 630 L 250, поставлений ТОВ"Емонд-2015", для проведення хімічного аналізу металу (том 1 а.с.47). 
          Роботи з проведення хімічного аналізу зразка поковки на відповідність сертифікатам було виконано Аналітичною лабораторією ТОВ “Сендлаб” м.Дніпро згідно акту надання послуг № Б2339 від 06.07.2020 року, підписаного з позивачем.
          Відповідно до наявного в матеріалах справи протоколу випробувань № 0598-20 від 07.08.2020 року ТОВ “НВП “Укрінтех” Центр незалежних досліджень м. Харків зазначено, що результати аналізу зразка від поковки за хімічним складом не відповідають марці матеріалу сталь 5ХНМ згідно ДОСТ 5950-2000 (том 1 а.с.48). 
           Копію вказаного протоколу було направлено на адресу електронної пошти відповідача 11.08.2020 року.
          Відповідач листом №19/08 від 19.08.2020 року повідомив позивача, що поставлена сталь 5ХНМ є покращеною сталлю 5ХНМ за європейським стандартом DIN. Сталь 56NiCrMo по DIN 17350 на відміну від 5хнм за ДОСТ 5950-73 має більш високі вимоги до короткотривалого та тривалого навантаження сталі в нагрітому стані. Відповідач звертає увагу на те, що сталь 5хнм  по DIN 17350 має такий же вид термообробки, що і сталь за ДОСТ 5950-73 та ДОСТ 5950-2000 (том 1 а.с.50).
          На адресу відповідача позивачем направлені претензії  № 202 від 29.09.2020 року та претензія № 227  від 18.11.2020 року з проханням у досудовому порядку виконати належним чином прийняті на себе зобов`язання, пов`язані із поставкою товару шляхом заміни неякісного товару – поковки, вказаної у видатковій накладній №РН-0000101 від 26.03.2020  року як ст. 5ХНМ ф630 L250 масою 0,628 т на якісну поковку, виготовлену з марки сталі 5ХНМ ДОСТ 5950-2000 не пізніше 10 робочих днів з дня отримання цих претензій, або у визначений термін повернути вартість товару неналежної якості в сумі 50 502,60 грн. шляхом перерахування на розрахунковий рахунок, які залишені відповідачем без виконання (том 1 а.с.58-62).
          У зв`язку з поставкою ТОВ "Емонт-2015" продукції неналежної якості, ТОВ "Димитровський експериментально-механічний завод" просило суд стягнути з відповідача вартість поставленого товару неналежної якості в розмірі 50 502,60 грн.
          Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
          До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
          Відповідно до   ст. 675 Цивільного кодексу України товар, який продавець передає або зобов`язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу. Договором або законом може бути встановлений строк, протягом якого продавець гарантує якість товару (гарантійний строк). Гарантія якості товару поширюється на всі комплектуючі вироби, якщо інше не встановлено договором.
          Згідно із ст. 676 Цивільного кодексу України гарантійний строк починається з моменту передання товару покупцеві, якщо інше не встановлено договором купівлі-продажу. Гарантійний строк, встановлений договором купівлі-продажу, продовжується на час, протягом якого покупець не міг використовувати товар у зв`язку з обставинами, що залежать від продавця, до усунення їх продавцем. Гарантійний строк продовжується на час, протягом якого товар не міг використовуватися у зв`язку з виявленими в ньому недоліками, за умови повідомлення про це продавця в порядку, встановленому   статтею 688 цього Кодексу.
          Статтею 678 Цивільного кодексу України   визначено, що покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором: 
1) пропорційного зменшення ціни;
2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк;
3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару.
У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором:
1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми;
2) вимагати заміни товару.
          Відповідно до   ст. 679 Цивільного кодексу України продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту. Якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару, продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили.
          Згідно із ч.3 ст.680 Цивільного кодексу України якщо на товар встановлено гарантійний строк, покупець має право пред`явити вимогу у зв`язку з недоліками товару, які були виявлені протягом цього строку. 
          Стаття 269 Господарського кодексу України визначає, що строки і порядок встановлення покупцем недоліків поставлених йому товарів, які не могли бути виявлені при звичайному їх прийманні, і пред`явлення постачальникові претензій у зв`язку з недоліками поставлених товарів визначаються законодавством відповідно до цього  Кодексу. Стандартами, технічними умовами або договором щодо товарів, призначених для тривалого користування чи зберігання, можуть передбачатися більш тривалі строки для встановлення покупцем у належному порядку зазначених недоліків (гарантійні строки).                               Сторони можуть погодити в договорі гарантійні строки більш тривалі порівняно з передбаченими стандартами або технічними умовами. Гарантійний строк експлуатації обчислюється від дня введення виробу в експлуатацію, але не пізніше одного року з дня одержання виробу покупцем (споживачем), а щодо виробів народного споживання, які реалізуються через роздрібну торгівлю, - з дня роздрібного продажу речі, якщо інше не передбачено стандартами, технічними умовами або договором. Гарантійний строк придатності та зберігання товарів обчислюється від дня виготовлення товару. Постачальник (виробник) гарантує якість товарів у цілому. Гарантійний строк на комплектуючі вироби і складові частини вважається рівним гарантійному строку на основний виріб, якщо інше не передбачено договором або стандартами (технічними умовами) на основний виріб. Постачальник (виробник) зобов`язаний за свій рахунок усунути дефекти виробу, виявлені протягом гарантійного строку, або замінити товари, якщо не доведе, що дефекти виникли внаслідок порушення покупцем (споживачем) правил експлуатації або зберігання виробу. У разі усунення дефектів у виробі, на який встановлено гарантійний строк експлуатації, цей строк продовжується на час, протягом якого він не використовувався через дефект, а при заміні виробу гарантійний строк обчислюється заново від дня заміни. 
          На думку колегії суддів визначальним для правильного вирішення даного спору є саме положення ст.679 Цивільного кодексу України.
          Так, матеріали справи свідчать, що сторонами погоджено конкретну марку сталі, з якої мають бути виготовлені передбачені договором поставки поковки.                     Як вказано вище, позивач у листі - запиті про наявність у відповідача поковки марки сталі 5ХГМ або 5ХНМ з додаванням креслень необхідних деталей, в яких, зокрема, зазначено: - допускається заміна на сталь 5ХНМ  ГОСТ  5950-2000 з об`ємною закалкою HRC 42.46. (том 1 а.с.10).
          В скоригованому рахунку-фактурі № СФ-0000222 від 18.03.2020 року зазначено найменування товару, а саме: поковка ст. 5ХНМ масою 0,628 т (поковка 1), поковка  ст. 5ХНМ ф585 масою 0,560 т (поковка 2), поковка ст. 5ХНМ ф570 масою 0,510 т (поковка 3) (том 1 а.с. 16).
          Отже, поковка мала бути виготовлена з марки сталі 5ХНМ згідно ГОСТ 5950-2000. 
          Вказаний товар направлено відповідачем на адресу позивача і прийнято уповноваженою особою покупця відповідно до доручення.
          Покупець доводить вину продавця в передачі товару неналежної якості доказами, які на думку колегії суддів не є належними у даному випадку.   
          Згідно зі ст.673 Цивільного кодексу України продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу .
          За змістом ст.268 Господарського кодексу України якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів. У разі поставки товарів більш низької якості, ніж вимагається стандартом, технічними умовами чи зразком (еталоном), покупець має право відмовитися від прийняття і оплати товарів, а якщо товари уже оплачені покупцем, - вимагати повернення сплаченої суми.
          Порядок приймання продукції за якістю врегульований Інструкцією про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю № П-7, затвердженої постановою Держарбітража при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966 року з подальшими змінами і доповненнями (далі Інструкції № П-7).
          В пункті 1 Інструкції № П-7 зазначено, що дана інструкція застосовується у всіх випадках, коли стандартами, технічними умовами, Основними та Особливими умовами поставки або іншими обов`язковими для сторін правилами не встановлений інший порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю та комплектністю, а також тари під продукцією або товарами.
          Умовами п. 6 Інструкції № П-7 передбачено, що приймання продукції за якістю і комплектністю проводиться на складі одержувача в такі строки:
а) при іногородній поставці - не пізніше 20 днів, а швидкопсувної продукції - не пізніше 24 год. після видачі продукції органом транспорту чи надходження її на склад одержувача при доставці продукції постачальником чи при вивезенні продукції одержувачем;
б) при постачанні в межах міста - не пізніше 10 днів, а швидкопсувної продукції - 24 год. після надходження продукції на склад одержувача.
          Пунктами 14, 16 Інструкції № П-7 визначено, що приймання продукції за якістю та  комплектністю здійснюється в точній відповідності зі стандартами, технічними умовами,   Основними та Особливими умовами поставки,  іншими обов`язковими для сторін правилами, а також за супровідними документами, які засвідчують якість та комплектність поставляємої продукції (технічний паспорт, сертифікат, посвідчення про якість, рахунок-фактура, специфікація та ін.). Відсутність зазначених супровідних документів або деяких з них не призупиняє приймання продукції. В цьому випадку складається акт про фактичну якість і комплектність отриманої продукції та в акті зазначається, які документи відсутні. При виявленні невідповідності якості, комплектності, маркування отриманої продукції, тари або упаковки вимогам стандартів, технічних умов, кресленням, зразкам (еталонам) договору або даним,  зазначеним в маркуванні та супровідних документах, які посвідчують якість продукції  (п. 14 даної Інструкції), одержувач призупиняє подальше приймання продукції та складає акт, в  якому зазначає кількість оглянутої продукції та характер виявлених при прийманні дефектів. Одержувач зобов`язаний забезпечити зберігання продукції неналежної якості або некомплектної продукції в умовах, які запобігають погіршення  її  якості та змішування з іншою однорідною продукцією. Одержувач також зобов`язаний викликати для  участі  в  продовженні приймання продукції та складання двостороннього акту представника іногороднього виробника (відправника), якщо це передбачено в Основних та Особливих умовах поставки, інших обов`язкових правилах або договорі. В договорах можуть бути передбачені випадки, коли явка представника іногороднього виробника (відправника) для участі в прийманні продукції за якістю та комплектністю та складання акту є обов`язковою. При одногородній поставці виклик  представника виробника (відправника) та його явка для участі в перевірці якості та комплектності продукції і складання акта є обов`язковою.
          Відповідно до п. п. 18, 19 Інструкції № П-7 повідомлення про виклик представника виробника (відправника) повинно бути направлено (передано) йому телеграфом (телефоном) не пізніше 24 годин після виявлення невідповідності якості, комплектності, маркування продукції, тари або упаковки встановленим  вимогам,  якщо  інші строки не встановлені Основними та Особливими умовами поставки, іншими обов`язковими для сторін правилами або договором. Іногородній виробник (відправник) зобов`язаний не пізніше наступного дня після отримання виклику одержувача повідомити телеграмою або телефонограмою, чи буде направлений представник для участі в перевірці якості продукції. Неотримання відповіді на виклик у вказаний строк дає право одержувачу здійснювати приймання продукції до спливу встановленого строку явки представника виробника (відправника).  
          Умовами п. 20 Інструкції № П-7 визначено, що при нез`явленні  представника виробника (відправника) за викликом одержувача (покупця) у встановлений строк та у  випадках, коли виклик представника іногороднього виробника (відправника) не є обов`язковим, перевірка якості продукції здійснюється представником відповідної галузевої інспекції за якістю продукції, а перевірка якості товарів - експертом бюро товарних експертиз або представником відповідної інспекції за якістю. При відсутності відповідної інспекції за якістю або бюро товарних експертиз в місці знаходження одержувача (покупця), при відмові їх виділити представника або нез`явленні його за викликом одержувача (покупця) перевірка здійснюється:
а) за участю компетентного представника іншого підприємства (організації), виділеного керівником або заступником керівника цього підприємства (організації), або
б) за участю компетентного представника громадськості підприємства-одержувача,  призначеного керівником або заступником керівника підприємства з числа осіб, затверджених рішенням  фабричного, заводського або місцевого комітету профспілки цього підприємства, або
в) односторонньо підприємством-одержувачем,  якщо  виробник (відправник) надав згоду на одностороннє приймання продукції.
          Згідно із п. 26 Інструкції № П-7 у всіх випадках, коли стандартами, технічними умовами, Основними та Особливими умовами поставки, іншими обов`язковими правилами або договором для визначення якості продукції передбачений відбір зразків (проб), особи, які приймають участь в приймання продукції за якістю, зобов`язані відібрати зразки (проби) цієї продукції. Відбір зразків (проб) виробляється в точній відповідності з вимогами зазначених вище нормативних актів. Відібрані зразки (проби) опечатуються або пломбуються і забезпечуються етикетками, підписаними особами, які беруть участь у відборі. 
          Пунктом 27 Інструкції № П-7 визначено, що про відбір зразків (проб) складається акт, що підписується усіма особами, що приймали в цьому участь.
          Відповідно до п. 29 Інструкції № П-7 за результатами приймання продукції за якістю і комплектності з участю представників, зазначених в пп. 19 і 20 цієї Інструкції, складається акт про фактичну якість і комплектність отриманої продукції. Акт повинен бути складений в день закінчення приймання продукції за якістю і комплектністю.
          Щодо досліджуваної справи, то як зазначено вище, на підставі п. 6 та п. 19   Інструкції  П-7 позивач на адресу електронної пошти відповідача направив лист №140 від 26.06.2020 року, в якому повідомив останнього, що під час виконання ТОВ “Виробниче підприємство “ДТУ” робіт з термічної обробки на заготовці (поковка діаметром 590 мм  ст. 5ХНМ, довжиною 230 мм) утворилася тріщина та запропоновував відповідачу 30.06.2020 року до 12:00 направити за адресою фактичного розташування ТОВ “Виробниче підприємство “ДТУ” (місто Дніпро, вул. Ударників, б. 25) представника для визначення причин виникнення дефекту на поковці зі складанням відповідного акту. 
          Колегія суддів звертає увагу на те, що такі дії позивача не можуть бути належним доказом того, що ним була проведена перевірка якості отриманого товару відповідно до Інструкції П-7. 
          Подальші дії сторін – направлення позивачем листа з повідомленням про те, що під час виконання ТОВ “Виробниче підприємство “ДТУ” робіт з термічної обробки на заготовці (поковка діаметром 590 мм ст. 5ХНМ, довжиною 230 мм) утворилася тріщина,  пропозиція направити за адресою фактичного розташування ТОВ “Виробниче підприємство “ДТУ” (місто Дніпро, вул. Ударників, б. 25) представника для визначення причин виникнення дефекту на поковці зі складанням відповідного акту (том 1 а.с.47), відібрання зразків на експертизу - вчинені поза порядком, передбаченим Інструкцією П-7.
          Суд першої інстанції на ці обставини не звернув увагу, не надав оцінку доказам того, що поставлена відповідачем продукція пройшла додаткову термічну обробку. Чи було дотримано ТОВ “Виробниче підприємство “ДТУ” необхідні технічні вимоги для таких робіт, які ці вимоги, судом не було встановлено.
          Між тим, відповідач звертав увагу суду на дану обставину, вказував, що  підприємство не може нести відповідальність за можливе руйнування товару в момент проведення термообробки (том 1 а.с.43-44). Однак такі  доводи залишились поза увагою суду.
          Колегія суддів вважає, що докази позивача – акт від 30.06.2020 року, складений уповноваженими представниками позивача і ТОВ “Виробниче підприємство “ДТУ” про огляд заготовки (поковки 1), про прийняте ними рішення відправити зразок від поковки вагою до 300 гр. для проведення його спектрального аналізу з метою визначення елементарного складу та марки сплаву на відповідність марки сталі 5ХНМ ДОСТ 5950-2000, акт відбору проб від 30.06.2020 року, протокол випробувань № 0598-20 від 07.08.2020 року, складений  ТОВ “НВП “Укрінтех” Центр незалежних досліджень м. Харків, де зазначено про результати аналізу зразка від поковки за хімічним складом – всі ці докази не узгоджуються з порядком приймання продукції по якості, складені не належними учасниками, які мають право на вчинення відповідних дій та стосуються не поставленого безпосередньо відповідачем позивачу товару, а стосуються термічно обробленого товару. Також заслуговують на увагу доводи скаржника, що у справі відсутні докази того, що поковки, передані на термічну обробку до ТОВ "ВП ДТУ", є саме тими, що поставлені відповідачем за спірним договором між позивачем та відповідачем.
          Отже, надані позивачем докази є неналежними, не допустимими та не підтверджують вину відповідача, як то слід було довести позивачу відповідно до ст. 679 Цивільного кодексу України.
          На думку колегії суддів продавцем надані гарантії щодо якості товару, передані відповідні сертифікати якості позивачу. Продавець довів, що вказані позивачем недоліки товару не підтверджені, дотримання позивачем порядку приймання товару за якістю відповідно до Інструкції П-7 не відбулося і висновок суду щодо належного вчинення позивачем таких дій суперечить матеріалам справи.
          Відповідно до ч. 1 ст. 74, ч.1 ст.77 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.    
          Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено під час апеляційного перегляду справи.
          У даному випадку скаржник спростував необґрунтовані і неправомірні висновки суду першої інстанції.
          Апеляційна скарга є доведеною та  підлягає задоволенню. 
          Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання позову та апеляційної скарги покладаються на позивача.
          Керуючись ст.ст. 269, 275, 277, 281-283 Господарського процесуального кодексу України суд, -
                                                ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу задовольнити.
                  Рішення  господарського суду Запорізької області від 08.06.2021 року у справі №908/3279/20 скасувати.
          В задоволенні позову відмовити.
          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, зазначених у п. 2 ч.3 ст.287 Господарського процесуального кодексу України.

          Головуючий суддя                                                       Т.А. Верхогляд   

          Суддя                                                                             Л.М. Білецька

          Суддя                                                                             Ю.Б.Парусніков