Справа № 465/6582/21                                Головуючий у 1 інстанції: Єзерський Р.Б. 
Провадження № 22-ц/811/2282/22                 Доповідач в 2-й інстанції: Копняк С. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ 

14 грудня 2022 року Львівський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого - Копняк С.М.,
суддів: Бойко С.М., Ніткевича А.В.,
секретар судового засідання - Юзефович Ю.І.,
з участю - представника апелянта - адвоката Галаси Ж.Т., позивачки ОСОБА_1 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_2 , яка підписана адвокатом Галасою Жанною Теофілівною, на рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 10 червня 2022 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: орган опіки та піклування Франківської районної адміністрації Львівської міської ради про визначення місця проживання дитини,
В С Т А Н О В И В:

в серпні 2021 року ОСОБА_1 звернулася в суд з позовом, в якому просила визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з матір`ю ОСОБА_1 , за адресою: АДРЕСА_1 та/або у випадку зміни місця проживання в майбутньому, за іншою адресою за якою будуть зареєстровані ОСОБА_1 та її малолітній син ОСОБА_3 .
В обґрунтування позовних вимог посилалася на те, що вона є матір`ю ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Батьком дитини є ОСОБА_2 , з яким вона у зареєстрованому шлюбі не перебувала. Починаючи з дня народження сина, дитина постійно проживає та зареєстрована у двохкімнатній квартирі АДРЕСА_2 . Дана квартира належить їй та її матері на праві спільної часткової власності, яка на даний час проживає окремо і зареєстрована за іншою адресою. Зазначала, що вона створила для дитини належні умови для її гармонійного фізичного та духовного розвитку, забезпечує її всім необхідним, дбає про стан здоров`я дитини, їздить з нею на відпочинок, крім того, оформила дитину у дошкільну установу, яка знаходиться поблизу їх місця проживання. З квітня 2021 після припинення будь - яких відносин з відповідачем у них виник спір про визначення місця проживання дитини, оскільки з відповідачем у неї була усна домовленість про час, який відповідач має проводити з сином, однак, останній декілька разів встановлену домовленість почав порушувати, та несвоєчасно повертав їй дитину додому, зокрема були випадки, що відповідач мав повернути сина в один час, а повертав через два дні, на що вона категорично заперечувала, оскільки дитина ще дуже маленька, погано розмовляє, звикла засинати вдома у своєму ліжечку, поруч з матір`ю та дуже прив`язана до неї. Мотивує позов і тим, що вона працює на посаді аналітика в АТ «Кредобанк», має постійний заробіток у вигляді посадового окладу у розмірі 19 000,00 грн, а також щомісячні премії, крім того має ще додатковий дохід. Відповідач ОСОБА_2 на даний час постійної роботи не має, офіційно не працює, задовольняється тимчасовими підробітками, коштів на утримання їхнього сина він їй не надає та не має таких для утримання сина. У час перебування її на роботі, за дитиною здійснює догляд її мама. Оскільки відповідач не має постійного доходу, з врахуванням віку дитини, його особистої прихильності до матері, з врахуванням того, що дитина з дня народження постійно проживає разом із нею, вона забезпечена житлом, повністю утримує сина, займається його вихованням, з врахуванням інтересів дитини, вважає, що дитина має проживати з нею.
Рішенням Шевченківського районного суду м. Львова від 10 червня 2022 року позовні вимоги задоволено.
Визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 разом з матір`ю ОСОБА_1 , за адресою: АДРЕСА_1 та/або у випадку зміни місця проживання в майбутньому, за іншою адресою за якою будуть зареєстровані ОСОБА_1 та її малолітній син ОСОБА_3 .
Встановлено наступний графік побачень малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з батьком ОСОБА_2 , а саме:
- понеділок, середа з 16:00 год. до 20:00 год.;
- 1,3 тиждень місяця: з 11:00 год. суботи - до 19:00 год. неділі.
Вирішено питання судових витрат.
Не погоджуючись з даним рішенням, адвокат Галаса Жанна Теофілівна в інтересах ОСОБА_2 оскаржила таке в апеляційному порядку.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що задовольняючи позовну вимогу щодо визначення місця проживання малолітньої дитини, суд першої інстанції мав би закрити провадження у справі в цій частині, оскільки, дитина сторін проживає разом з позивачкою і відповідач не заперечує проти такого, не створює перешкод у проживанні дитини з матір`ю, спір між сторонами з цього приводу відсутній, відповідно відсутнім є предмет спору. Дані факти підтверджуються висновком органу опіки та піклування. При цьому, суд задовольнив вимогу про встановлення місця проживання дитини в майбутньому за іншою адресою у разі зміни місця проживання позивачки. Вважають, що суд не може вирішувати питання про відносини, які виникнуть у майбутньому. Крім того, для визначення місця проживання необхідно обстежити житлово-побутові умови, де буде проживати дитина, а на майбутнє це зробити неможливо. Таке судове рішення щодо місця проживання в майбутньому може призвести до погіршення умов проживання дитини.
Щодо заявленої позовної вимоги про встановлення графіку зустрічей, зазначає, що Франківським районним судом м. Львова 18 серпня 2021 року була винесена ухвала про залишення позовної заяви ОСОБА_1 без руху та надано час на усунення її недоліків, зокрема для сплати судового збору. 30 серпня 2021 року позивачем була подана заява про уточнення позовних вимог відповідно до яких, позивач просила лише визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 разом із його матір`ю. В заяві, зокрема зазначено, що позивач подала позов тільки стосовно визначення місця проживання дитини в порядку статті 157 Сімейного Кодексу України. Встановити графік зустрічей відповідача з дитиною мало рекомендаційний характер для відповідача, і не передбачало характеру позовної заяви від імені позивача. Отже, суд розглянув вимогу, яка не була заявлена позивачем та не сплачена судовим збором. Відтак, така позовна вимога повинна бути залишена без розгляду.
Звертає увагу на те, що якщо б така позовна вимога позивачем була заявлена, то така до задоволення не підлягала, оскільки питання встановлення графіку зустрічей з дитиною визначає орган опіки та піклування. Рішення органу опіки та піклування є обов`язковим до виконання. Лише в разі невиконання рішення органу опіки та піклування особа має право звернутися до суду.
Просить рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 10 червня 2022 року в частині заявленої вимоги щодо визначення місця проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 разом із матір`ю ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 та/або у випадку зміни місця проживання в майбутньому, за іншою адресою за якою будуть зареєстровані ОСОБА_1 та її малолітній син ОСОБА_3 скасувати, винести постанову, якою провадження в цій частині закрити, в частині заявленої вимоги щодо встановлення графіку зустрічей малолітнього ОСОБА_3 з батьком ОСОБА_2 скасувати, винести постанову, якою вказану позовну вимогу залишити без розгляду.
Відзив на апеляційну скаргу не надходив, що згідно з частиною третьою статті 360 ЦПК України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення осіб, які з`явились до суду апеляційної інстанції, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а також позовних вимог та підстав позову, що були предметом розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково.
До такого висновку колегія суддів дійшла, виходячи з такого.
Відповідно до частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Обставини щодо того, що не перебуваючи у зареєстрованому шлюбі у сторін по справі народився син ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), а також те, що він з моменту народження проживає з матір`ю (позивачкою у справі), сторонами визнаються, в апеляційній скарзі не оспорюються.
Частиною першою статті 160 СК України визначено, що місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.
Якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення (частина перша статті 161 СК України).
Згідно з частиною четвертою статті 19 СК України при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, виселення дитини, зняття дитини з реєстрації місця проживання, визнання дитини такою, що втратила право користування житловим приміщенням, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою.
Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи (частина п`ята статті 19 СК України).
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 255 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 20 вересня 2021 року у справі № 638/3792/20 (провадження № 61-3438сво21) зроблено такий висновок: «Підстави для закриття провадження у справі визначені у статті 255 ЦПК України. Закриття провадження у справі - це форма закінчення розгляду цивільної справи без прийняття судового рішення у зв`язку з виявленням після порушення провадження у справі обставин, з якими закон пов`язує неможливість судового розгляду справи. Пунктом 2 частини першої статті 255 ЦПК України встановлено, що суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору. Поняття «юридичного спору» має тлумачитися широко, виходячи з підходу Європейського суду з прав людини до тлумачення поняття «спір про право» (пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). Зокрема, Європейський суд з прав людини зазначає, що відповідно до духу Конвенції поняття «спору про право» має розглядатися не суто технічно, йому слід надавати сутнісного, а не формального значення. Предмет спору - це об`єкт спірного правовідношення, з приводу якого виник спір. Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Тобто, правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. З урахуванням викладеного, відсутність предмета спору унеможливлює вирішення справи по суті незалежно від обґрунтованості позову, а відповідно і здійснення ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів осіб. Прикладами відсутності предмета спору можуть бути дії сторін, чи настання обставин, якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань або самими сторонами врегульовано спірні питання. Суд закриває провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору, якщо предмет спору був відсутній як на час пред`явлення позову, так і на час ухвалення судом першої інстанції судового рішення за умови, якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 03 травня 2018 року у справі №607/1091/16-ц (провадження № 61-13272св18) викладено такий висновок: «Дитина, яка не досягла 14 років, повинна проживати у встановленому місці проживання, яке не може бути змінене самочинно як волею сторонніх осіб, так і волею якогось одного з її батьків. Місце проживання малолітньої дитини з одним із батьків визначається або за місцем проживання матері чи батька, або за конкретною адресою».
Аналогічний висновок викладено в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 26 жовтня 2022 року у справі № 750/9620/20 (провадження № 61-7187св22).
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 13 травня 2020 року у справі № 686/20582/19-ц (провадження № 61-1807св20) вказано, що «надання органом опіки та піклування, висновку про доцільність визначення місця проживання дітей з матір`ю не свідчить про те, що між сторонами відсутній спір».
З урахуванням наведеного, враховуючи, що відповідач в суді першої інстанції позовні вимоги про визначення місця проживання дитини не визнав у встановленому процесуальним законом порядку, місцевий суд правильно розглянув по суті вказані позовні вимоги та зробив обґрунтований висновок про їх задоволення.
Відтак, підстави для закриття провадження у справі в цій частині позовних вимог відсутні, отже доводи апеляційної скарги про це не знайшли свого підтвердження.
Відповідно до статті 2 Закону України 11 грудня 2003 року № 1382-IV «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» громадянам України, а також іноземцям та особам без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні, гарантуються свобода пересування та вільний вибір місця проживання на її території, за винятком обмежень, які встановлені цим Законом.
Місце проживання, це житло з присвоєною у встановленому законом порядку адресою, в якому особа проживає, а також апартаменти (крім апартаментів у готелях), кімнати та інші придатні для проживання об`єкти нерухомого майна, заклад для бездомних осіб, інший надавач соціальних послуг з проживанням, стаціонарна соціально-медична установа та інші заклади соціальної підтримки (догляду), в яких особа отримує соціальні послуги (абзац п`ятий статті 3 цього Закону в редакції, чинній на момент розгляду справи).
5 листопада 2021 року Верховною Радою України прийнято Закону України № 1871-IX «Про надання публічних (електронних публічних) послуг щодо декларування та реєстрації місця проживання в Україні», який набрав чинності, який набрав чинності з 1 грудня 2021 року.
Цей Закон регулює відносини у сфері надання публічних (електронних публічних) послуг щодо декларування та реєстрації місця проживання (перебування) фізичних осіб в Україні, встановлює порядок надання таких послуг та порядок внесення, обробки, обміну відповідними відомостями в електронних реєстрах, базах даних для надання таких послуг.
Частиною третьою статті 5 цього Закону визначено, що задекларованим або зареєстрованим місцем проживання (перебування) дитини віком до 10 років є задеклароване або зареєстроване місце проживання (перебування) її батьків або інших законних представників чи одного з них, з яким проживає дитина, за згодою іншого з батьків або законних представників.
Враховуючи наведені вище положення законодавства, якими повинен був керуватися суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення, з огляду на те, що орган опіку та піклування, надаючи висновок щодо вирішення справи, обґрунтовано досліджував умови проживання саме за адресою, за якою на той час проживала позивачка з сином, яка не позбавлена права змінити місце їхнього проживання в подальшому, а також те, що рішенням суду не можуть встановлюватися права та обов`язки сторін у даному спорі на майбутнє, колегія суддів доходить висновку, що оскаржуване рішення в частині зазначення в резолютивній частині такого конкретного місця реєстрації позивачки та її сина, а також зазначення про те, що у випадку зміни місця проживання в майбутньому, за іншою адресою за якою будуть зареєстровані ОСОБА_1 та її малолітній син ОСОБА_3 , слід змінити, виклавши такий абзац в новій редакції без вказівки про вказане.
У частині першій статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (частини перша та шоста статті 367 ЦПК України).
Відповідно до частин другої, третьої, п`ятої статті 49 ЦПК України позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. До закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви. У справі, що розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, зміна предмета або підстав позову допускається не пізніше ніж за п`ять днів до початку першого судового засідання у справі. У разі подання будь-якої заяви, передбаченої пунктом 2 частини другої та частинами третьою і четвертою цієї статті, до суду подаються докази направлення копії такої заяви та доданих до неї документів іншим учасникам справи. У разі неподання таких доказів суд не приймає до розгляду та повертає заявнику відповідну заяву, про що зазначає у рішенні суду.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі № 908/299/18 (провадження № 12-136гс19) вказано, що «під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Відтак, зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога. При цьому одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 22 вересня 2021 року у справі № 463/3724/18 (провадження № 61-4970св21) зроблено висновок про те, що у цивільному судочинстві діє принцип диспозитивності, який покладає на суд обов`язок вирішувати лише ті питання, про вирішення яких його просять сторони у справі (учасники спірних правовідносин), та позбавляє можливості ініціювати судове провадження. Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Формування змісту та обсягу позовних вимог є диспозитивним правом позивача. Отже, кожна сторона сама визначає стратегію свого захисту, зміст своїх вимог і заперечень, а також предмет та підстави позову, тягар доказування лежить на сторонах спору, а суд розглядає справу виключно у межах заявлених ними вимог та наданих доказів. Таким чином, суд не може вийти за межі позовних вимог та в порушення принципу диспозитивності самостійно обирати правову підставу та предмет позову.
У справі, що переглядається, подаючи заяву про уточнення позовних вимог, на виконання вимог ухвали суду від 17 серпня 2021 року про залишення позовної заяви без руху, позивачка, діючи добровільно та на власний розсуд вказала, що вважає за необхідне уточнити позовні вимоги, шляхом викладення прохальної частини позовних вимог в такій редакції: «визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з матір`ю ОСОБА_1 , за адресою: АДРЕСА_1 та/або у випадку зміни місця проживання в майбутньому, за іншою адресою за якою будуть зареєстровані ОСОБА_1 та її малолітній син ОСОБА_3 , з врахуванням саме інтересів дитини» (а.с. 25, 26).
Не дивлячись на те, що вимоги щодо участі у вихованні дитини не були предметом позову, суд першої інстанції у порушення вимог процесуального права, вийшовши за межі позовної заяви, задовольнив означені вимоги.
У зв`язку з наведеним рішення суду першої інстанції у частині задоволення вимог щодо участі у вихованні дитини підлягає скасуванню з ухваленням у цій частині нового рішення про відмову у задоволенні цих позовних вимог.
Відповідно до вимог пункту 2 частини першої статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює у відповідній частині нове рішення, або змінює рішення.
За приписами частини першої статті 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно частини другої статті 376 ЦПК України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню; порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин (частина четверта статті 376 ЦПК України).
У зв`язку з наведеним рішення суду першої інстанції у частині задоволення позовної вимоги щодо визначення місця проживання дитини слід змінити, виклавши резолютивну частину в цій частині в новій редакції, а в частині задоволення позовної вимоги щодо участі у вихованні дитини скасувати з ухваленням у цій частині нового рішення про відмову у задоволенні цієї позовної вимоги.
Керуючись статтями 259, 268, 367, 368, 374, 376, 382 - 384 ЦПК України, Львівський апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_2 , яка підписана адвокатом Галасою Жанною Теофілівною, задовольнити частково.
Рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 10 червня 2022 року в частині вирішення позовних вимог про встановлення графіку зустрічей скасувати, ухвали в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні цих позовних вимог.
В решті рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 10 червня 2022 року змінити, виклавши абзаци перший та другий резолютивної частини рішення в такій редакції:
«позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , з участю третьої особи: органу опіки та піклування Франківської районної адміністрації Львівської міської ради про визначення місця проживання дитини - задовольнити частково.
Визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 разом з матір`ю ОСОБА_1 ».
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 14 грудня 2022 року.

Головуючий                                                         С.М. Копняк
Судді:                                                                        С.М. Бойко
А.В. Ніткевич