Постанова
іменем України 
30 серпня 2022 року 
м. Київ 
справа № 646/4741/13-к
провадження № 51-1к18
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 , 
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
а також в режимі відеоконференції:
засудженого                                                           ОСОБА_6 ,
захисника                                                               ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 11 жовтня 2021  року про відмову у відкритті провадження за заявою засудженого ОСОБА_6 про перегляд за виключними обставинами вироку Апеляційного суду Харківської області від 03 квітня 2017 року.
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом апеляційної інстанції обставини
За вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 15 червня 2015  року ОСОБА_6 було засуджено за ст. 348, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 342 Кримінального кодексу України (далі – КК) на підставі ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років.
Апеляційний суд Харківської області скасував вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 15 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання та відмови в задоволенні цивільного позову ОСОБА_8 і 03 квітня 2017 року ухвалив свій вирок, яким призначив ОСОБА_6 покарання: за ч. 2 ст. 342 КК в редакції від 05 квітня 2001 року – два роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 263 КК в редакції від 05 квітня 2001 року – чотири роки позбавлення волі; за ст. 348 КК в редакції від 05 квітня 2001 року– довічне позбавлення волі. 
На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК в редакції від 05 квітня 2001 року звільнив ОСОБА_6 від покарання, призначеного за ч. 2 ст. 342 КК. 
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263 і 
ст. 348 КК в редакції від 05 квітня 2001 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі. 
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 в частині вимог про відшкодування матеріальної шкоди задовольнив, постановив стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілого 30 000 грн на відшкодування матеріальної шкоди. 
В решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 20 березня 2018 року вироки судів першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_6 в порядку ст. 395 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року змінено, виключено з кваліфікації діяння, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК в редакції від 05 квітня 2001 року, ознаку складу цього злочину – перевезення. 
Вказаний вирок апеляційного суду в тому ж порядку змінено: 
– звільнено ОСОБА_6 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 263 КК в редакції від 05 квітня 2001 року, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК у зв`язку із закінченням строків давності; 
– зазначено в резолютивній частині, що ОСОБА_6 підлягає звільненню від покарання, призначеного за ч. 2 ст. 342 КК в редакції від 05 квітня 2001 року, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК замість п. 3 цієї статті;
– виключено з вироку рішення про призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК та ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді довічного позбавлення волі, призначеного йому апеляційним судом за ст. 348 КК в редакції від 05 квітня 2001  року. 
У решті зазначені вирок місцевого суду (з урахуванням рішення суду апеляційної інстанції) та вирок апеляційного суду залишено без зміни. 
Засуджений ОСОБА_6 звернувся до Харківського апеляційного суду із заявою про перегляд за виключними обставинами вироку Апеляційного суду Харківської області від 03 квітня 2017 року.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 07 жовтня 2021  року відмовлено у відкритті провадження за заявою засудженого ОСОБА_6 про перегляд за виключними обставинами вироку Апеляційного суду Харківської області 
від 03 квітня 2017 року.
Харківський апеляційний суд ухвалою від 22 жовтня 2021 року виправив допущену описку в ухвалі цього ж суду від 07 жовтня 2021  року щодо  ОСОБА_6 та визнав вважати правильною дату її постановлення 11 жовтня 2021 року.
 
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу апеляційного суду від 11 жовтня 2021  року і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що судове рішення ухвалено незаконним складом суду. Вказує на те, що суддя апеляційного суду ОСОБА_9 , котра прийняла рішення про відмову у відкритті провадження, на його думку, вважатися об`єктивною і неупередженою не може, оскільки вона неодноразово брала участь у кримінальних провадженнях, в тому числі й у цій же справі № 646/4741/13-к, їй заявлялись відводи, а також вона брала самовідвід і тому має сформовану думку в справі.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_7 підтримав касаційну скаргу засудженого в повному обсязі.
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу засудженого необґрунтованою та просила ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_6 , який просив його касаційну скаргу задовольнити, захисника ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК)суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу. 
Доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону є необґрунтованими.
Як убачається з матеріалів провадження, засуджений ОСОБА_6 звернувся до апеляційного суду із заявою про перегляд за виключними обставинами вироку Апеляційного суду Харківської області від 03 квітня 2017 року з підстави, передбаченої п. 1 ч. 3 ст. 459 КПК. Посилаючись нарішення Конституційного Суду України від 16 вересня 2021 року № 6-р(ІІ)/2021, засуджений просив скасувати вирок Апеляційного суду Харківської області від 03 квітня 2017 року і ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання, не пов`язане з довічним позбавленням волі. 
За змістом п. 1 ч. 3 ст. 459 КПК установлення неконституційності закону, іншого правового акта чи їх окремого положення є виключною обставиною за умови застосування судом відповідних норм при вирішенні конкретної справи.
Перевіривши заяву, суддя апеляційного суду обґрунтовано відмовила у відкритті провадження та повернула заяву засудженому ОСОБА_6 , належно мотивувавши своє рішення.
При цьому в ухвалі апеляційного суду правильно зазначено, що відповідно до рішення Конституційного Суду України від 16 вересня 2021 року № 6-р(ІІ)/2021 зобов`язано Верховну Раду України невідкладно привести нормативне регулювання, встановлене статтями 81, 82 КК, у відповідність до Конституції України та цього Рішення.
А тому виконання цих приписів Конституційного Суду України має бути здійснено шляхом унесення Верховною Радою України змін до норм права, що регулюють питання умовно-дострокового звільнення від відбування покарання та заміну його невідбутої частини більш м`яким, з метою поширення їх на такий вид покарання, як довічне позбавлення волі. 
Крім того, відповідно до положень розділу VIII КПК зазначені питання про умовно-дострокове звільнення осіб від відбування призначеного покарання та заміна його невідбутої частини більш м`яким вирішуються під час виконання вироку в порядку ст. 539 КПК, тобто місцевим судом, у межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання. 
Таким чином, ухвала апеляційного суду від 11 жовтня 2021 року про відмову у відкритті провадження за заявою засудженого ОСОБА_6 про перегляд за виключними обставинами вироку апеляційного суду є законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Колегія суддів вважає безпідставними й доводи засудженого ОСОБА_6 про ухвалення судового рішення апеляційним судом незаконним складом суду.
Згідно ж із п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що наявність безсторонності має визначатися для цілей ст. 6 п. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім. Особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (рішення ЄСПЛ у справі «Мироненко і Мартенко проти України»).
Як убачається з матеріалів провадження, перевірку заявизасудженого  ОСОБА_6 здійснила суддя апеляційного суду ОСОБА_9 , яка була визначена головуючим суддею відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06 жовтня 2021 року (а.п. 1).
Обставин, передбачених статтями 75 і 76 КПК, які би виключали участь судді апеляційного суду ОСОБА_9 у провадженні за виключними обставинами, не встановлено.
Водночас, засуджений указав загально, що суддя апеляційного суду ОСОБА_9 неодноразово брала участь у провадженнях щодо нього, в зв`язку з чим вона вже має сформовану думку, але жодних доказів того, що суддя ОСОБА_9 не є безсторонньою у цій справі або заявляла собі самовідвід до постановлення оскаржуваного рішення, в касаційній скарзі не наведено.
Отже, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які були би підставою для скасування оскарженого судового рішення, не встановлено.
Ураховуючи зазначене, касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 слід залишити без задоволення.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 11 жовтня 2021  року про відмову у відкритті провадження за заявою засудженого ОСОБА_6 про перегляд за виключними обставинами вироку Апеляційного суду Харківської області 
від 03 квітня 2017 року залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                        ОСОБА_3