Справа № 452/4325/21                        Головуючий у 1 інстанції: Карнасевич Г.І. 
Провадження № 22-ц/811/1035/22                Доповідач в 2-й інстанції: Приколота Т. І. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

01 вересня 2022 року м.Львів                         
Справа № 452/4325/21
   Провадження № 22ц/811/1035/22

Львівський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого -   Приколоти Т.І.,
суддів : Мікуш Ю.Р., Савуляка Р.В.
секретар Іванова О.О.
з участю:  ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
розглянув справу за апеляційною скаргою Комунального закладу Львівської обласної ради «Самбірський фаховий медичний коледж» на рішення Самбірського міськрайонного суду Львівської області, ухвалене у м.Самборі 12 квітня 2022 року у складі судді Карнасевич Г.І., у справі за позовом ОСОБА_2 до Комунального закладу Львівської обласної ради «Самбірський фаховий медичний коледж» про визнання протиправним та скасування наказу, стягнення заробітної плати за час відсторонення від роботи,-
встановив:
       23 листопада 2021 року  ОСОБА_2 звернулася до суду з цим позовом. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що наказом відповідача №106-в від 8 листопада 2021 року її відсторонено від роботи (п.1) у зв`язку з ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 на строк до здійснення щеплення, а також призупинено виплату заробітної плати (п.2). Вважає зазначений наказ незаконним та таким, що прийнятий з порушенням норм чинного законодавства. Згідно довідки сімейного лікаря від 6 вересня 2021 року їй рекомендовано утриматись від вакцинації терміном на шість місяців. Вважає, що усі без винятку профілактичні щеплення проводяться виключно після здійснення медичного огляду особи лікарем для встановлення наявності або відсутності медичних протипоказань до конкретного щеплення, для забезпечення можливості проведення щеплення проти COVID-19, а відповідачем не було виконано даної законодавчої вимоги. Вказує, що відповідачем порушено порядок відсторонення, норми трудового законодавства щодо строку попередження про відсторонення, а відтак, відносно неї здійснено дискримінацію, так як проігноровано довідку про наявність протипоказань до вакцинації. Просить постановити рішення, яким визнати протиправним та скасувати наказ №106-в від 8 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи» та стягнути із відповідача в її користь заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи з дати відсторонення по дату поновлення.
       Рішенням Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 12 квітня 2022 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ №106-в від 8 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи» ОСОБА_2 . Стягнуто з Комунального закладу Львівської обласної ради «Самбірський фаховий медичний коледж» на користь ОСОБА_2 заробітну плату на час незаконного відсторонення від роботи з 8 листопада 2021 року по дату поновлення (4 березня 2022 року) в сумі 76 027,12 грн. з відрахуванням податків та інших обов`язкових платежів і зборів в дохід держави. Рішення в частині стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 20 397,52 грн. допущено до негайного виконання. Вирішено питання судових витрат.
       Рішенням суду оскаржує Комунальний заклад Львівської обласної ради «Самбірський фаховий медичний коледж». Зазначає, що відсторонення позивача від роботи відбулося у відповідності до вимог законодавства України, що не враховано судом першої інстанції. Звертає увагу, що єдиним доказом наявності у позивача абсолютних протипоказань до вакцинації може бути тільки видана в установленому законодавством порядку довідка №028-1/о, а тому надана позивачем довідка сімейного лікаря є неналежним доказом у справі, що у порушення норм матеріального та процесуального права не враховано судом першої інстанції. Вказує, що вакцинація певної категорії громадян від COVID-19 (захворювання, яке згідно наказу МОЗ України від 19 липня 1995 року №133 належить до особливо небезпечної інфекційної хвороби) задля попередження його поширення серед населення є виправданим та таким, що не порушує статтю 8 Конвенції. Просить скасувати рішення і ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
       В судовому засіданні представник відповідача апеляційну скаргу підтримав, просить таку задовольнити. Пояснив, що відсторонення позивача від роботи проведено правомірно, оскільки вона при відсутності протипоказань відмовилася від вакцинації, хоч належить до осіб, які підлягають обов`язковому щепленню від COVID-19. Коледж проводив заняття із студентами частково у дистанційному і очному режимі. Відповідачем забезпечено проведення щеплення колективу працівників виїзною бригадою за місцем праці 14 травня та 15 червня 2021 року, про що було повідомлено всім працівникам.
       Позивач та її представник в судовому засіданні заперечили проти апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення. 
       Позивач пояснила, що перенесла захворювання на COVID-19, почуває себе добре і не бажає вакцинуватися, оскільки не бажає піддавати ризику своє здоров`я.
       Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити.
       Відповідно до ч.1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
       На підставі ст.ст. 76-81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами, крім випадків, встановлених цим Кодексом. 
       Згідно зі ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданням цивільного судочинства. 
       Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовуються вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; а також питання щодо розподілу судових витрат, допуску рішення до негайного виконання, скасування заходів забезпечення позову.
       Встановлено, що позивач перебуває у трудових відносинах з відповідачем, вона є викладачем.
       Наказом №106-в від 8 листопада 2021 року ОСОБА_2 відсторонено від роботи (п.1) у зв`язку з ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 на строк до проведення щеплення, а також призупинено виплату заробітної плати (п.2), що підтверджується копією вказаного наказу.
       Наказом відповідача № 41к від 4 березня 2022 року позивача допущено до виконання своїх обов`язків у зв`язку із призупиненням дії наказу МОЗ №2153.
       Рішення суду першої інстанції мотивовано наступним.
       Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. Зміст права на працю крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційною скаргою ОСОБА_4 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).
       У статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено, що відсторонюються від виконання робіт працівники у разі, коли вони від обов`язкових профілактичних щеплень відмовилися або ухилилися саме у порядку, встановленому законом.
       Організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 № 551).
       Згідно з цим Положенням організація діяльності щодо проведення щеплень покладається на керівника закладу охорони здоров`я або на фізичну особу - підприємця, яка одержала ліцензію на право провадження господарської діяльності з медичної практики, у встановленому законодавством порядку. Профілактичні щеплення здійснюються в пунктах щеплень, які можуть бути постійними або тимчасовими. Щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Відповідальним за проведення профілактичних щеплень є керівник закладу охорони здоров`я або фізична особа - підприємець. Порядок проведення профілактичних щеплень визначається наказом з чітким визначенням відповідальних осіб і функціональних обов`язків медичних працівників, які братимуть участь у їх проведенні. Обсяги профілактичних щеплень узгоджуються із Міністерством охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурними підрозділами з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у липні - серпні кожного року. Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг ФОП осіб, які підлягають щепленню, у день, визначений для проведення щеплень. Медичний огляд перед щепленням є обов`язковим. При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань. У медичній документації здійснюється відповідний запис лікаря про дозвіл на проведення щеплення та вкладається форма № 063-2/о. Профілактичні щеплення мають проводитися лише у пунктах щеплення. Запис про проведене щеплення робиться в одній з таких форм: №097/о; № 112/о; № 025/о; № 003/о. Крім того, вказуються такі дані: торговельна назва вакцини/анатоксину, назва виробника, доза, серія, термін придатності вакцини/анатоксину. У разі використання імпортної вакцини/анатоксину зазначається оригінальне найменування українською мовою. Внесені до медичної облікової документації дані щодо щеплення засвідчуються підписом лікаря. Після проведення профілактичного щеплення повинно бути забезпечене медичне спостереження (нагляд за особою протягом певного часу після введення вакцини/анатоксину) протягом терміну, визначеного інструкцією про застосування відповідної(го) вакцини/анатоксину. Якщо в інструкції про застосування вакцини/анатоксину не вказано термін спостереження, особа, якій було проведено щеплення, повинна перебувати під наглядом медичного працівника не менше 30 хвилин після вакцинації. У відповідних формах медичної облікової документації (№ 097/о, № 112/о, № 025-1/о, № 025/о, № 003/о) необхідно відмітити характер і терміни у разі виникнення загальних або місцевих реакцій та провести їх реєстрацію згідно з Порядком здійснення фармаконагляду, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 27 грудня 2006 року № 898, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 січня 2007 року за № 73/13340 (в редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 26 вересня 2016 року № 996). У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по закладу охорони здоров`я. Для вирішення складних та суперечливих питань щодо проведення щеплень наказом Міністерства охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій створюється комісія з питань щеплень при обласному або міському закладі охорони здоров`я. Особи з хронічними захворюваннями в стадії ремісії за висновком комісії з питань щеплень можуть бути вакциновані в умовах стаціонару.
       Пунктом 17 Положення встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.
       Згідно з п. 18 Положення у кожному пункті щеплень повинні бути інструкції із застосування всіх медичних імунобіологічних препаратів, що використовуються для проведення щеплень (у тому числі тих, які не входять до переліку обов`язкових), протоколи надання медичної допомоги при невідкладних станах відповідно до чинних нормативів, підготовлені набори лікарських засобів та вироби медичного призначення для надання медичної допомоги при невідкладних станах, а також аптечки для надання термінової медичної допомоги медичним працівникам та технічному персоналу.
       Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.
       Відповідачем не надано жодних доказів, які б свідчили, зокрема, про те, що, починаючи з 8 листопада 2021 року, тобто, з дати набрання чинності нормативно-правовими актами про обов`язковість щеплення працівників закладів освіти від COVID-19, до моменту відсторонення від роботи, тобто, до того ж таки 8 листопада 2021 року, у позивача було достатньо часу для проходження такого щеплення і остання у встановленому законом порядку відмовилася від обов`язкового профілактичного щеплення.
       У наказі, який оскаржує позивач, відсутні відомості про те, що така, починаючи з 8 листопада 2021 року до моменту відсторонення (8 листопада 2021 року), відмовилася або ухилилася від проходження обов`язкового щеплення та якими доказами (документами) підтверджується факт відмови чи ухилення.
       Таку підставу для відсторонення позивачки від роботи як відмова або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення у наказі, що оскаржується, зазначено без надання (наявності) необхідних доказів такого факту.
       Відповідачем не надано жодних доказів того, що позивача було попереджено про необхідність проходження профілактичного щеплення перед її відстороненням.
       Суд не прийняв до уваги посилання відповідача на наявність такого попередження у «вайбер-групі» та посилання відповідача на незаконність наданої позивачем медичної довідки про відтермінування здійснення вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, оскільки відповідач не наводить конкретних фактів або доказів незаконності такого документа.
       Відповідач, з урахуванням необхідності для проходження у встановленому законодавством порядку вакцинації достатнього розумного часу з дня набрання чинності підзаконним нормативно-правовим актом про обов`язковість щеплення від COVID-19, в тому числі, і часу для проходження медичного огляду перед щепленням, не надав суду жодних доказів про те, які заходи, спрямовані на проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівників, зокрема, і позивача, діяльність якої, поряд з іншим, полягає у проведенні занять згідно з чітким затвердженим графіком таких занять, були ним здійсненні, поряд з іншим, і у взаємодії з відповідними установами та пунктами щеплень проти COVID-19 (закладами охорони здоров`я) та з органами державної санітарно-епідеміологічної служби.
       Посилання відповідача на організацію щеплення колективу виїзними бригадами до уваги не беруться, оскільки позивачкою вони не визнаються, а відповідачем не надано жодного документа, який підтверджує цю обставину.
       Постановою Кабінету Міністрів України Кабінету Міністрів України № 1236 від 9 грудня 2020 року, статтею 46 КЗпП України, статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не передбачено, у який саме спосіб (згідно з якою процедурою) керівники установ мають забезпечити відсторонення працівників; не встановлено конкретного порядку відсторонення працівника від роботи у разі відмови чи ухилення у встановленому законом порядку від обов`язкових профілактичних щеплень, у тому числі від обов`язкового профілактично щеплення проти COVID-19.
       В Україні відсутній окремий закон, який передбачає порядок (процедуру) відсторонення працівника від роботи у разі відмови чи ухилення його у встановленому законом порядку від встановленого законодавством обов`язкового профілактично щеплення саме проти COVID-19.
       Процедура відсторонення працівника від роботи у разі відмови чи ухилення у встановленому законом порядку від обов`язкових профілактичних щеплень встановлена Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».
       Згідно із статтею 7 цього Закону підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я; негайно інформувати органи державної санітарно-епідеміологічної служби про надзвичайні події і ситуації, що становлять загрозу здоров`ю населення, санітарному та епідемічному благополуччю.
       Відповідно до частини другої статті 27 цього Закону обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.        Згідно зі статтею 31 посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України є головні державні санітарні лікарі та їх заступники, інші працівники державної санітарно-епідеміологічної служби України, уповноважені здійснювати державний санітарно-епідеміологічний нагляд згідно з цим Законом.
       Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи згідно з Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією «Про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи та іншої діяльності», затвердженою наказом МОЗ №66 від 14 квітня 1995 року, із змінами, внесеними згідно з наказом МОЗ № 544 від 30 серпня 2011 року.
       Пунктом 2.3 Інструкції передбачено, що подання - це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.
       Підставою для внесення подання можуть бути дані з акта перевірки об`єкта, довідка медичних закладів тощо (п. 2.4. Інструкції).
       Відповідно до п. 2.5. Інструкції подання складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання.
       Пунктом 1.2.5 Інструкції визначено, що особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються, зокрема, окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року.
       Зазначеним Календарем (із змінами) не передбачено обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, зокрема, для працівників закладів загальної середньої освіти, однак таке обов`язкове щеплення для зазначеної категорії працівників встановлено Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням із змінами, затвердженими наказом МОЗ № 2153 від 4 жовтня 2021 року, який набрав чинності 8 листопада 2021 року, що узгоджується з п. 2 Розділу 1 цього Календаря, згідно з яким обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.
       Постановою Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2014 року № 442 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» утворено Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужбу), реорганізовано, зокрема, Державну санітарно-епідеміологічну службу та покладено на новоутворену службу функції, зокрема, щодо реалізації державної політики, які виконували органи, що припиняються.
       Держпродспоживслужба розпочала роботу і приступила до виконання функцій згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України № 260-р від 6 квітня 2016 року.
       Постановою Кабінету Міністрів України № 667 від 2 вересня 2015 року затверджено Положення про Держпродспоживслужбу. Територіальні органи Держпродспоживслужби утворені постановою Кабінету Міністрів України № 1092 від 16 грудня 2015 року, зокрема, утворено Головне управління Держпродспоживслужби у Львівській області, Управління Держпродспоживслужби у м.Самборі.
       Держпродспоживслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.
       Основними завданнями Держпродспоживслужби, поряд з іншим, є реалізація державної політики у сфері санітарного законодавства, санітарного та епідемічного благополуччя населення (крім виконання функцій з реалізації державної політики у сфері епідеміологічного нагляду (спостереження) та у сфері гігієни праці та функцій із здійснення дозиметричного контролю робочих місць і доз опромінення працівників), здійснення відповідно до закону державного нагляду (контролю) за дотриманням санітарного законодавства, санітарного та епідемічного благополуччя населення (крім виконання функцій з реалізації державної політики у сфері епідеміологічного нагляду (спостереження) та у сфері гігієни праці та функцій із здійснення дозиметричного контролю робочих місць і доз опромінення працівників).
       Держпродспоживслужба відповідно до покладених на неї завдань, у галузі санітарного та епідемічного благополуччя населення, державного нагляду (контролю) за дотриманням санітарного законодавства, організовує, здійснює у межах повноважень, передбачених законодавством, державний нагляд (контроль) щодо: дотримання вимог санітарного законодавства; розробляє та здійснює санітарні, ветеринарно-санітарні та фітосанітарні заходи, що стосуються обмеженого (визначеного) кола осіб чи випадків, передбачених законодавством; здійснює державний нагляд за додержанням підприємствами, установами, організаціями всіх форм власності та громадянами державних санітарних норм і правил, гігієнічних нормативів і регламентів безпечного виробництва, здійснює інші повноваження, визначені законом.
       Держпродспоживслужба під час виконання покладених на неї завдань взаємодіє в установленому порядку в тому числі з підприємствами, установами та організаціями.
       Наявність постанови Кабінету Міністрів України, якою передбачено відсторонення від роботи працівників у разі відмови чи ухилення від проходження обов`язкового щеплення з посиланням на статтю 46 КЗпП України та статтю 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не може бути підставою для недотримання керівником установи під час такого відсторонення працівника від роботи вимог Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».
       Суд першої інстанції прийшов до висновку, що відповідачем не доведено що позивач необґрунтовано відмовилася або ухилилася від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19 та правомірності відсторонення позивача від роботи, у тому числі, наявності у цьому конкретному випадку встановлених законодавством підстав для відсторонення, а також не дотримано встановленого статтею 7 і частиною другою статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», який має вищу юридичну силу, ніж підзаконні нормативно-правові акти, порядку відсторонення позивача від роботи та відсторонено позивача всупереч наявності довідки про необхідність утриматися від проходження вакцинації строком на шість місяців.
       Колегія суддів не може в повному обсязі погодитися з висновками суду першої інстанції з урахуванням наступного.
       Законодавство України спрямоване на забезпечення конституційних та конвенційних положень про право на життя та охорону здоров`я.
       При вирішенні цього спору належить керуватися Кодексом законів про працю України, ЗакономУкраїни «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» від 24 лютого 1994 року, Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року, Законом України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» від 19 листопада 1992 року, Законом України «Про лікарські засоби» від 4 квітня 1996 року, постановою Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 9 грудня 2020 року, постановою Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236» від 20 жовтня 2021 року, постановою Кабінету Міністрів України «Деякі питання державної реєстрації вакцин або інших медичних імунобіологічних препаратів для специфічної профілактики гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, під зобов`язання для екстреного медичного застосування» від 8 лютого 2021 року, постановою  Кабінету Міністрів України «Деякі питання державної компенсації шкоди, пов`язаної з ускладненнями, що можуть виникнути після вакцинації від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 31 березня 2021 року, Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, наказом МОЗ України «Про порядок проведення профілактичних щеплень в Україні та контроль якості й обігу медичних імунобіологічних препаратів» від 16 вересня 2011 року, наказом МОЗ України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 4 жовтня 2021 року.
       Статтею 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких, зокрема, передбачено піклуватися про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
       Статтею 5 Закону України «Про охорону здоров`я в Україні» передбачено, що охорона здоров`я - загальний обов`язок суспільства та держави. Державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов`язані забезпечити пріоритетність охорони здоров`я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров`ю населення і окремих осіб, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров`я в їх діяльності, а також виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.
       Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів, зокрема, при виконанні робіт і наданні послуг, а також організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються як на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, громадян, так і на органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, на підприємства, установи та організації незалежно від форм власності. Відповідно до статті 12 цього Закону працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.
       Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та статтею 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» в Україні обов`язковими є профілактичні щеплення проти туберкульозу, поліомієліту, дифтерії, кашлюка, правця та кору.
       При цьому передбачається, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (стаття 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).
       Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється Міністерством охорони здоров`я України.
       Отже, вакцинація від COVID-19 обов`язкова для певних працівників. При встановленні різних епідеміологічних рівнів визначаються обмеження невакцинованим особам. Конституцією України людина, її життя і здоров`я визнані найвищою соціальною цінністю в Україні. Також положеннями статті 43 Конституції України закріплено право на працю, яку кожен обирає вільно.
       Проте Основами законодавства України про охорону здоров`я передбачений обов`язок для усіх громадян України піклуватися про своє здоров`я та не шкодити здоров`ю інших громадян. Це означає, що кожен має право на вільний вибір методів захисту свого здоров`я, розуміючи наслідки такого вибору для інших громадян.
       Наказом МОЗ від 4 жовтня 2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» до групи обов`язкової вакцинації віднесені, зокрема, працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної, загальної середньої, у тому числі спеціальної, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ.
       Стаття 46 КЗпП України передбачає, що відсторонення працівників від роботи роботодавцем допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння, відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. 
       До постанови № 1236 були внесені зміни, згідно яких зобов`язано роботодавців відсторонювати від роботи невакцинованих співробітників згідно з переліком МОЗ. Буквальне тлумачення цього пункту вказує на те, що навіть якщо працівник згоден за власний кошт проходити тестування кожні три дні, він також підлягає відстороненню. При цьому оплата повинна проводитися лише за фактичну роботу, тобто якщо співробітник не виконує жодних обов`язків, він не отримуватиме заробітну плату взагалі.
       Щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України № 595 від 16 вересня 2011 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 жовтня 2019 року № 2070).
       Міністерство юстиції України зробило висновок, що наказ МОЗ № 2153 відповідає Конвенціі? про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема статті 8 Конвенціі? «Право на повагу до приватного і сімеи?ного життя», а також практиці Європеи?ського суду з прав людини, свідченням чого є реєстрація цього наказу Міністерством юстиції України.
       Державна реєстрація нормативно-правового акта полягає у проведенні правової експертизи на відповідність його Конституції та законодавству України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколам до неї, міжнародним договорам України, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та зобов`язанням України у сфері європейської інтеграції та праву Європейського Союзу (acquis ЄС), антикорупційної та гендерно-правової експертиз з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а також прийнятті рішення про державну реєстрацію цього акта, присвоєння йому реєстраційного номера та занесення до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів (п. 4 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 731 від 28 грудня 1992 року). Процедуру введення в дію зазначений наказ пройшов.
       Відтак, належить зробити висновок, що працівники з наведеного списку у наказі МОЗ № 2153 підлягають обов`язковій вакцинації для профілактики гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Такого обов`язку не мають лише ті працівники, які мають  абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень.
       МОЗ надало роз`яснення щодо застосування переліку медичних протипоказань та застережень до вакцинації проти COVID-19, яке розміщене на сайті МОЗ, і було направлене до обласних управлінь охорони здоров`я.
       Протипоказання до вакцинації може встановлювати сімейний або лікуючий лікар та надати відповідний висновок про тимчасове чи постійне протипоказання. За потреби для отримання додаткової інформації щодо верифікації діагнозу, перебігу захворювання, необхідності додаткових обстежень лікар може також скеровувати пацієнта до профільного спеціаліста, за висновком якого остаточно приймає рішення, чи здійснювати вакцинацію чи відтермінувати її до певного часу. Якщо у особи є протипоказання до щеплення однією з вакцин проти COVID-19 за можливості особа має вакцинуватися іншими типами вакцин. Передбачено в майбутньому можливість внесення висновку про протипоказання до другої дози або загального протипоказання до вакцинації в електронну систему охорони здоров`я.
       Протипоказання можуть бути:
1. Абсолютні - стан, за якого існує чітко визначена ймовірність виникнення серйозної побічної реакції на введену вакцину у пацієнта, а ризики від проведення вакцинації значно перевищують переваги від проведення щеплення.
Абсолютні протипоказання можуть бути постійними й тимчасовими:
Постійні протипоказання - протипоказання до щеплень, що мають постійний пожиттєвий характер.
Тимчасові протипоказання - протипоказання, які мають тимчасовий характер та зникають з часом.
2. Застереження (вакцинація з пересторогою) - ситуація, за якої остаточне рішення щодо щеплення приймається лікарем з урахуванням переваг над ризиками від щеплення.
       Єдиним абсолютним постійним протипоказанням до щеплення конкретною вакциною є анафілактична реакція на першу дозу цієї вакцини. У цьому випадку пацієнтові буде рекомендовано щепитися від COVID-19 іншою вакциною за умови її наявності. Якщо у пацієнта є алергія на один із компонентів вакцини від COVID-19, йому також слід щепитися іншою вакциною.
       Тимчасовими протипоказаннями є:
?Гострі захворювання з підвищенням температури вище 38,0 °C. Вакцинація може бути проведена після одужання та за відсутності ознак гострої хвороби. Довідка видається на термін до 2 тижнів від початку захворювання.
?Лікування моноклональними антитілами або реконвалесцентною плазмою. Вакцинація може бути проведена через 90 днів після закінчення курсу терапії. Термін дії довідки - 3 місяці.
?Введення вакцин проти інших інфекційних хвороб. Вакцинація від COVID-19 має бути проведена через 14 днів після введення вакцини проти інших інфекційних хвороб (за винятком інактивованої вакцини проти грипу, яку можна вводити одночасно з антиковідною вакциною в різні руки). В проміжку між першою та другою дозою вакцини проти COVID-19 можуть бути введені інші вакцини з дотриманням 14-денного інтервалу. Термін дії довідки - 14 днів.
?Проба з туберкуліном або аналіз крові на туберкульоз (IGRA). У разі необхідності провести пробу з туберкуліном або IGRA, її слід провести та інтерпретувати перед проведенням вакцинації або відкласти щонайменше на 4 тижні після проведення вакцинації проти COVID-19. Вакцинація від COVID-19 може бути здійснена в будь-який час після завершення всіх етапів проби з туберкуліном. Термін дії довідки - до завершення оцінки проби/IGRA.
?COVID-19 в анамнезі. Вакцинацію може бути відтерміновано на 3 місяці від часу перебігу COVID-19 або здійснена раніше, але не раніше ніж через 28 днів від першого дня появи симптомів або лабораторного підтвердження діагнозу COVID-19 методом ПЛР/визначення антигену вірусу SARS-CoV-2. Якщо людина захворіла на ковід після отримання першої дози антиковідної вакцини, друга доза може бути введена відповідно до затверджених схем вакцинації конкретних вакцин, але не раніше ніж через 28 днів від першого дня появи симптомів або лабораторного підтвердження діагнозу COVID-19. Термін дії довідки - до 3-х місяців.
Вакцинація з пересторогою або особливі стани:
?Онкологічна хвороба. Вакцинація проти COVID-19 осіб з онкопатологією є пріоритетною. При її здійсненні слід дотримуватися відповідних рекомендацій.
?Аутоімунне захворювання. Пацієнти, які проходять лікування препаратом «Ритуксимаб», повинні відкласти вакцинацію щонайменше на 4 тижні після останньої дози цього препарату. Більше рекомендацій у підпункті 5.6 пункту 5 Наказу МОЗ України № 2070 від 11 жовтня 2019 року.
?Особи з імунодефіцитом. Наявних нині даних недостатньо для оцінки ефективності та ризиків вакцини для осіб із важкими імунодефіцитними станами. Враховуючи, що вакцина не є «живою», а особи з імунодефіцитом мають вищий ризик важкої хвороби та смерті від COVID-19, вони можуть бути вакциновані.
Перевірка кількості антитіл або інші лабораторні дослідження перед вакцинацією від COVID-19 не потрібні.
Працівники освіти та органів виконавчої влади можуть щепитися від COVID-19 організовано або індивідуально у зручному для них пункті чи центрі вакцинації. Детальний перелік та контакти пунктів та центрів на list.covid19.gov.ua.
Відповідач стверджує, що він повідомив на сайті та в групі працівників про необхідність вакцинації. Колегія суддів не ставить під сумнів того, що позивач була обізнана з тим, що вона підлягає обов`язковій вакцинації, оскільки вона є лікарем, викладачем у навчальному закладі медичного профілю, надала відповідачу заключення сімейного лікаря, посилаючись на протипоказання вакцинації. Зокрема, у судовому засіданні позивач пояснила, що відмовляється від вакцинації, оскільки добре себе почуває і не бажає через вакцинацію піддавати ризику своє здоров`я. Про те, що позивач одержала повідомлення про обов`язкову вакцинацію і відмовляється від такої, вона ствердила у запереченні, поданому керівнику відповідача 8 листопада 2021 року
Із заключення сімейного лікаря від 6 вересня 2021 року, виданого ОСОБА_2 , вбачається, що у неї наявний стан після перенесеного СОVІD-19 у серпні 2020 року та наявність антитіл. Лікарем рекомендовано утриматись від вакцинації від СОVІD-19 терміном на 6 місяців. З цього заключення не вбачається, що позивач має абсолютні протипоказання для вакцинації. Після перенесеного позивачем СОVІD-19 пройшло більше року.
Відповідач був зобов`язаний застосувати відносно позивача відсторонення від роботи через її відмову від вакцинації, оскільки це передбачено законодавством. Відповідальність за незастосування такого заходу (відсторонення від роботи) передбачена КУпАП. Відповідно до статті 44-3 цього Кодексу «Порушення правил щодо карантину людей» порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами, - тягне за собою накладення штрафу на громадян від однієї до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і на посадових осіб - від двох до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 1236 в оновленій редакції саме керівники державних органів (державної служби), керівники підприємств, установ та організацій мають забезпечити:
1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я № 2153 від 4 жовтня 2021 року;
2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;
3) взяття до відома, що:
?на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;
?відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Вказівка про відсторонення працівника від роботи за поданням санітарно-епідеміологічної служби відсутня. На час виникнення спірних правовідносин така служба не існувала. 
В законодавстві відсутнє визначення поняття «відсторонення від роботи». Тому належить враховувати, що відсторонення від роботи означає призупинення трудових правовідносин (тимчасове увільнення працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і, в свою чергу, тимчасове увільнення роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання та сплачувати заробітну плату. Тимчасове увільнення працівника від виконання ним його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи (на умовах та підставах встановлених законодавством) за своєю суттю не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом. Застосовується такий захід у виняткових випадках, і має за мету відвернення та/або попередження негативних наслідків. Призупинення трудових відносин в такому випадку не тягне за собою обов`язкове припинення самих трудових відносин. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.
Відсторонення від роботи працівника здійснюється роботодавцем з підстав, передбачених законодавством з власної ініціативи без подання інших служб (такими підставами, в тому числі рахуються наведені у вищезгаданих законах та постанова Кабінету Міністрів України № 1236).
Відсторонення від роботи оформляється наказом (розпорядженням) роботодавця. В ньому мають бути наведені підстава та строки відсторонення. 
Відмова від вакцинації є правом громадянина. Але, як будь-яке право, в деяких ситуаціях це право може бути обмежено. Карантинні обмеження направлені на стримання розповсюдження коронавірусної інфекції, зокрема, із застосуванням певного дискримінаційного підходу до їх встановлення, при цьому враховуються інтереси усього суспільства.
Стаття 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод покладає на державу позитивний обов`язок вживати необхідних заходів для захисту життя осіб, які перебувають під її юрисдикцією. Цей обов`язок складається з двох елементів: запровадження нормативно-правової бази і вжиття практичних превентивних заходів. З іншого боку, стаття 8 Конвенції передбачає захист від свавільного втручання держави у приватне життя особи та містить перелік випадків, коли таке втручання можливе. Зокрема, втручання здійснюється згідно із законом; є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни; для захисту здоров`я, прав і свобод інших осіб.
Обов`язкова вакцинація - це втручання, однак таке втручання є виправданим і не є порушенням статті 8 Конвенції, якщо воно було законним, переслідувало легітимну мету та було необхідним в демократичному суспільстві.
Мінімальне обмеження людини у вигляді обов`язкової вакцинації за умови відсутності протипоказань є прийнятним. Це захист суспільного інтересу та прав інших громадян на життя.
Така позиція висловлена Європейським судом з прав людини у рішеннях «Соломахін проти України», «Ваврічка та інші проти Республіки Чехія» та у постанові Верховного Суду від 17 квітня 2019 року (справа № 682/1692/17).
Апеляційний суд не вбачає, що відповідачем порушено порядок та процедуру відсторонення позивача від роботи через її відмову від вакцинації від COVID-19 при відсутності протипоказань.
Обов`язкова вакцинація певної категорії громадян від COVID-19 (захворювання, яке згідно з наказом МОЗ України №133 належить до особливо небезпечних інфекційних хвороб) задля запобігання його поширенню серед населення є виправданим та таким, що не порушує статтю 8 Конвенції про захист прав людини.
Тому вимоги про визнання наказу про відсторонення позивача від роботи та стягнення в її користь заробітної плати за час вимушеного прогулу до задоволення не підлягають, оскільки роботодавець відповідно до вимог статті 46 КЗпП України відсторонив позивача від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, як передбачено статтею 94 цього Кодексу та Законом України «Про оплату праці».
       Керуючись: ст. 367, п.2 ч.1 ст.374, ст.ст. 376, 381-384, 388-391 ЦПК України, суд,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Комунального закладу Львівської обласної ради «Самбірський фаховий медичний коледж» задовольнити.

   Рішення Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 12 квітня 2022 року скасувати та прийняти нове рішення.

   У задоволенні позову ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування наказу №106-в від 8 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи» та стягнення з Комунального закладу Львівської обласної ради «Самбірський фаховий медичний коледж» в користь ОСОБА_2 заробітної плати за час відсторонення від роботи, - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст судового рішення складено 5 вересня 2022 року.

Головуючий______________________ Т.І.Приколота 

Судді: ________________Ю.Р. Мікуш ___________________ Р.В. Савуляк