УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №295/11190/21 Головуючий у 1-й інст. Кузнєцов Д. В. 
Категорія 76 Доповідач Галацевич О. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2022 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого – судді Галацевич О.М.,                
суддів:                  Борисюка Р.М., Григорусь Н.Й., 
з участю секретаря судового засідання Гарбузюк Ю.І.                
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі справу №295/11190/21 за позовом  ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Обласний медичний спеціалізований центр» Житомирської обласної ради про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,
за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 ,
на рішення Богунського районного суду м. Житомира, ухвалене 20 червня 2022 року суддею Кузнєцовим Д.В. у м. Житомирі, повний текст рішення складено 01 липня 2022 року,
в с т а н о в и в :

У серпні 2021 року ОСОБА_1 звернулася в суд із позовом до Комунального некомерційного підприємства «Обласний медичний спеціалізований центр» Житомирської обласної ради (далі – Підприємство, КНП «ОМСЦ» ЖОР), у якому, з урахуванням заяви від 26.10.2021 (т.1 а.с.56-65), посилаючись на незаконне звільнення, просила: скасувати наказ про звільнення та поновити її на посаді практичного психолога; стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.07.2021 і до дня поновлення на роботі, який на день пред`явлення позову становить 11345,28 грн, а також моральну шкоду в сумі 100000 грн та понесені судові витрати.
В обґрунтування позову зазначила, що 30 липня 2021 року наказом №419-к її звільнено із займаної посади практичного психолога у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників згідно п. 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України. Вказаний наказ, на її думку, є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки при її звільненні не було дотримано вимог чинного законодавства про працю. Зокрема, зазначила, що при звільненні не було враховано її переважне право на залишенні на роботі, не було проведено порівняльний аналіз із наведенням даних, які свідчать про переважне право одного працівника перед іншим на залишення на роботі, не складено довідок продуктивності праці і кваліфікації звільнених осіб, порівняно з тими, що залишилися на роботі. Відповідачем не було перевірено наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. 
27.05.2021 від працівника відділу кадрів вона отримала «Персональне попередження», в якому її попередили про наступне звільнення або переведення, а також запропонували перевести на одну із вакантних посад, проте дана пропозиція не могла бути нею розглянута, оскільки її не було ознайомлено з трудовими функціями цих вакантних посад. В останній робочий день, 30.07.2021, від працівника відділу кадрів ОСОБА_2 отримала копію документа «Вакантні посади працівників станом на 30.07.2021», однак і ця пропозиція щодо вакантних посад не могла бути нею розглянута, так як її не було ознайомлено з трудовими функціями цих вакантних посад. Зокрема зауважила, що від працевлаштування вона не відмовлялася і не підписувала ніякі документи про відмову від такого, а наведена у наказі про звільнення інформація щодо відмови працівника від працевлаштування не відповідає дійсності. 
Окрім того, зазначила, що відповідачем був порушений порядок отримання згоди виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації на звільнення працівників в частині строків розгляду подання роботодавця про розірвання трудового договору з нею.
Оскільки вона звільнена без законної підстави, то підлягає поновленню на роботі, а з відповідача на її користь підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу. Незаконним звільненням їй також завдано моральну шкоду.
Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 20 червня 2022 року відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 . 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове – про задоволення її позовних вимог у повному обсязі. 
На її думку, судом залишено без уваги той факт, що при її звільненні не враховано переважне право на залишення її на роботі як працівника з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Також вказала, що на даному підприємстві вона має тривалий безперервний стаж роботи – 17 років, а в її сім`ї немає інших працівників із самостійним заробітком, що не було враховано при вирішенні спору. 
Відповідачем на момент її звільнення не доведене виконання вимог ст. 42 КЗпП України та не надано доказів щодо переважного права одного працівника перед іншими на залишення на роботі, а також доказів того, що практичні психологи, які залишилися працювати на КНП «ОМСЦ» Житомирської обласної ради мали більш високу кваліфікацію і продуктивність праці, ніж має вона.
Вважає помилковим висновок суду про те, що коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується тільки працівників у конкретному відділенні Підприємства. На її думку, таке стосується всіх працівників КНП «ОМСЦ» ЖОР, які займають таку ж посаду – практичного психолога. 
Окрім того, вважає, що судом першої інстанції не було з`ясовано питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, а також не взято до уваги той факт, що 12.05.2021 відповідач прийняв на роботу нового працівника - ОСОБА_3 на таку ж саму посаду, яку займала вона, а 27.05.2021 їй (позивачці) було вручене «Персональне попередження» про наступне звільнення або переведення.
Також вказала на незгоду з актом від 25.08.2021 №ЖТ3733/1315/АВ Управління Держпраці у Житомирській області.
У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача ОСОБА_4 послався на правильність висновків суду першої інстанції, дотримання Підприємством вимог чинного законодавства при звільненні позивачки та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги.
ОСОБА_1 в суд апеляційної інстанції не з`явилась, надіслала заяву про розгляд справи у її відсутність (т. 1 а.с. 247).
Представники відповідача ОСОБА_5 , ОСОБА_6 апеляційну скаргу не визнали, просили її залишити без задоволення, посилаючись на додержання Підприємством вимог чинного законодавства при звільненні позивачки та законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції. 
Заслухавши пояснення осіб, які з`явились в судове засідання, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та вбачається з матеріалів справи, що ОСОБА_1 з 2003 року у КНП «ОМСЦ» ЖОР працювала на різних посадах, а з 01.03.2021 - на посаді практичного психолога психіатричного відділення пізньої реабілітації №5 (т.1 а.с.11-15).
25.05.2021 директором Підприємства видано наказ №147 «Про внесення змін до штатного розпису, скорочення чисельності та штату працівників» про те, що згідно наказу Департаменту охорони здоров`я Житомирської обласної державної адміністрації від 25.05.2021 №794 «Про внесення змін до штатного розпису КНП «Обласний медичний спеціалізований центр» Житомирської обласної ради», виведено зі штатного розпису Підприємства на 31.07.2021 ряд посад, зокрема, посаду практичного психолога у психіатричному відділенні пізньої реабілітації №5 (т.1 а.с. 81-82).
Цього ж дня директором КНП «ОМСЦ» ЖОР видано наказ №148 «Про попередження працівників про звільнення за скороченням чисельності та штату, зміну істотних умов праці», у якому попереджено всіх поіменованих у додатку №1 працівників до даного наказу про їх наступне звільнення з 30.07.2021 за скороченням чисельності та штату. Зокрема, у додатку №1 до вказаного наказу міститься і відповідний підпис позивача про ознайомлення з таким (т.1 а.с. 84-85).
27.05.2021 ОСОБА_1 вручено персональне попередження від 25.05.2021 про її переведення за згодою або звільнення із займаної посади згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, про що свідчить її особистий підпис (т.1 а.с. 17, 86). На звороті даного попередження викладений перелік вакантних посад, із яким позивачка також ознайомилась, засвідчивши своїм підписом (т.1 а.с. 18).
27.05.2021 позивачка звернулася із заявою до директора Підприємства про надання їй роз`яснення щодо не прийняття її заяви відносно запропонованих посад, які її зацікавили, у зв`язку з отриманням нею попередження про наступне звільнення (т.1 а.с.19-20).
Відповідачем листом від 03.06.2021 за №2134 на заяву ОСОБА_1 від 27.05.2021 надано відповідь, у якій зазначено, що згідно наказу від 25.05.2021 №794 позивачку попереджено про зміну істотних умов праці, обмежене фінансування та звільнення у разі її відмови від запропонованих їй для переведення посад (т.1 а.с.21).
На чергове звернення ОСОБА_1 від 04.06.2021 щодо процедури скорочення, не виконання правил та порушення її прав, директором КНП «ОМСЦ» ЖОР 23.06.2021 надано відповідь, що Підприємством при попередженні працівників центру про можливе їх звільнення за скороченням чисельності та штату не було допущено порушень діючого трудового законодавства, а тому повторно розглядати заяву від 27.05.2021 немає підстав (т.1 а.с.22, 23). 
02.07.2021 позивач на ім`я директора КНП «ОМСЦ» ЖОР подала заяву, в якій зазначила, що дає свою згоду на переведення на запропоновані посади лікаря-психолога, лікаря-психотерапевта та психолога-судового експерта (т.1 а.с. 24-25).
06.07.2021 на заяву ОСОБА_1 директором Підприємства надано відповідь, у якій вказано про неможливість переведення позивачки на посаду лікаря психолога чи лікаря психотерапевта у зв`язку із тим, що наявна у останньої освіта не відповідає кваліфікаційним вимогам згаданих лікарів. Щодо переведення на посаду психолога судового експерта керівником підприємства було запропоновано ОСОБА_1 надати витяг з Державного реєстру атестованих судових експертів та свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта згідно з вимогами діючого на момент виникнення спірних правовідносин порядку (т.1 а.с. 26).
30.07.2021 позивачку ознайомлено із переліком вакантних посад працівників КНП «ОМСЦ» ЖОР станом на 30.07.2021, копію якого остання отримала 30.07.2021, про що свідчить її підпис. Також ОСОБА_1 здійснено помітку про те, що вона ознайомилась із вакантними посадами, бачить спірну посаду судовий психолог, пояснень відносно цієї посади не отримала, на що погоджуватись не знає (т.1 а.с. 27-31, 98-100).
Наказом №419-к від 30.07.2021 ОСОБА_1 було звільнено з посади практичного психолога психіатричного відділення пізньої реабілітації №5 на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України. Із змістом вказаного наказу позивачка була ознайомлена цього ж дня, про що свідчить її підпис, також останньою у наказі зроблено помітку, що від запропонованих посад вона не відмовлялась (т.1 а.с. 16, 97).
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що при звільненні позивачки роботодавцем було дотримано вимоги законодавства про працю, оскільки ОСОБА_1 було запропоновано вакантні посади, що існували на час попередження про її звільнення за скороченням чисельності та штату, а також на день її звільнення, від яких позивачка відмовилась або які не відповідали її освітньому рівню та кваліфікації. Окрім того, суд зазначив, що виборним органом профспілкової організації було надано згоду на звільнення позивачки, а тому розірвання трудового договору, з підстав, передбачених п.1 ст.40 КЗпП України, було проведено відповідно вимог чинного законодавства.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, а доводи апеляційної скарги вважає безпідставними, враховуючи наступне.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Положеннями частини другої статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до статті 492 КЗпП України (у редакції на час спірних правовідносин) про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. 
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації (частина третя статті 49-2 КЗпП України).
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який звільняється, працював.
У частині другій статті 42 КЗпП України передбачено, кому надається перевага в залишенні на роботі при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації.
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 492 КЗпП України роботодавець вважається таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протятої цього періоду і які існували на день звільнення.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
В ході розгляду трудових спорів, пов`язаних зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, підлягають з`ясуванню питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення (у редакції чинній на час спірних правовідносин).
Як свідчать матеріали справи 27.05.2021 ОСОБА_1 вручено під підпис попередження про майбутнє звільнення із займаної просади за скороченням штату працівників за два місяці. У цьому ж попередженні позивачці запропоновано зайняти одну з перелічених вакансій, що існували на Підприємстві.
30.07.2021, у день звільнення, ОСОБА_1 були запропоновані наявні на цю дату вакантні посади.
Від запропонованих посад, які відповідали її спеціальності та кваліфікації позивачка відмовилась, заяв про переведення її на такі роботодавцю не подала.
Зокрема, як встановлено судом першої інстанції, позивачка виявила бажання перевестись на наступні вакантні посади: лікаря-психолога, лікаря-психотерапевта та психолога-судового експерта. Однак, перші дві посади не відповідали наявній у неї освіті та кваліфікації. Щодо обіймання позивачем посади психолога-судового експерта, відповідачем ОСОБА_1 було роз`яснено, що для роботи на відповідній посаді останній необхідно пройти атестацію з метою присвоєння кваліфікації судового експерта та отримати свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта. Вирішуючи спір, суд правильно зауважив, що на таку вакантну посаду, окрім згоди працівника, є необхідним відповідність кваліфікації та освіти працівника такій посаді безпосередньо на момент переведення, а тому посилання ОСОБА_1 на ту обставину, що відповідач спочатку повинен був перевести її на посаду психолога-судового експерта, а у подальшому направити на атестацію з метою присвоєння кваліфікації судового експерта, є безпідставними. Окрім того, бажання обіймати інші вакантні посади, позивачка не виявила, про що зазначила в суді першої інстанції.
Тому, встановивши, що у відповідача мало місце скорочення чисельності працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, внаслідок чого було скорочено посаду, яку обіймала ОСОБА_1 , позивачка в установленому законом порядку за два місяці було попереджено про наступне вивільнення; у період з дня попередження позивача про майбутнє вивільнення і до дня звільнення ОСОБА_1 пропонувалися наявні на підприємстві вакансії, що відповідали її спеціальності та рівню кваліфікації, від переведення на які вона відмовилася, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що позивачку звільнено з дотриманням вимог законодавства про працю.
Доводи апеляційної скарги про неврахування переваженого права позивачки на залишення на роботі є безпідставними, враховуючи таке. 
Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Пункт 3 частини другої статті 42 КЗпП України визначає, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.
За змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, формується з осіб, які займають аналогічну посаду.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції правильно виходив з того, що у даному випадку скорочувалася єдина посада практичного психолога у психіатричному відділенні пізньої реабілітації №5, яку обіймала позивачка, що унеможливлює визначення кола осіб, які мають переважне право на залишення на роботі.
Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що у позивачки було відсутнє переважне право на залишення на роботі та правильно послався на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 20.03.2019 по справі №757/10885/16-ц, у подібних правовідносинах.
Посилання у апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції не було з`ясовано питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України спростовуються письмовими доказами, яким суд надав належну оцінку. 
Так, матеріали справи містять докази зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності, зокрема, скорочення чисельності штату працівників, що підтверджується наказами від 25.05.2021 №794 «Про внесення змін до штатного розпису КНП «Обласний медичний спеціалізований центр» Житомирської обласної ради», № 147 від 25.05.2021 «Про внесення змін до штатного розпису, скорочення чисельності та штату працівників» та №148 від 25.05.2021 «Про попередження працівників про звільнення за скороченням чисельності та штату, зміну істотних умов праці». 
Право власника або уповноваженого ним органу визначати чисельність працівників і штатний розпис закріплено у статті 64 Господарського кодексу України, згідно з якою підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.
При вирішенні трудового спору щодо поновлення на роботі працівника, звільненого у зв`язку зі скороченням чисельності штату працівників, суд зобов`язаний перевірити наявність підстав для звільнення та дотримання відповідачем порядку вивільнення працівника за ініціативою власника або уповноваженого ним органу. Суд не вирішує питання щодо доцільності змін в організації виробництва і праці та наступного скорочення штату працівників, так як вирішення вказаних питань належить до виключної компетенції роботодавця (власника або уповноваженого ним органу).
Аналогічна правова позиція  викладена в постанові Верховного Суду від 07 серпня 2019 року в справі № 367/3870/16-ц.
Отже, доводи апеляційної скарги вищевказаного не спростовують та на правильність ухваленого рішення не впливають.
Посилання на ту обставину, що 12.05.2021 відповідач прийняв на роботу нового працівника - ОСОБА_3 на таку ж саму посаду, яку займала вона, а 27.05.2021 їй було вручене «Персональне попередження» про наступне звільнення або переведення, на правильність висновків суду не впливає, оскільки вказаного працівника прийнято на роботу до прийняття рішення про скорочення чисельності штату працівників та у інше відділення Підприємства. 
Окрім того, за результатами проведення позапланового заходу державного контролю щодо додержання вимог законодавства у сфері праці Управлінням Держпраці у Житомирській області складено акт від 25.08.2021 №ЖT3733/1315/AB, за змістом якого управлінням не встановлено факту порушення КНП «ОМСЦ» ЖОР законодавства про працю в частині недотримання процедури звільнення працівника ОСОБА_1 . Незгода ОСОБА_1 з таким актом, не спростовує встановлених судом першої інстанції обставин, які узгоджуються з висновками, викладеними у даному акті перевірки контролюючого органу. 
Інші наведені у апеляційній скарзі доводи не спростовують висновків суду першої інстанції, не дають підстав вважати, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, такі доводи були предметом дослідження суду із наданням відповідної правової оцінки всім фактичним обставинам справи. 
Обґрунтовуючи судове рішення, колегія суддів приймає до уваги вимоги ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» відповідно до якої суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику Суду як джерело права та висновки Європейського суду з прав людини, зазначені в  рішенні у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, №303А, п.2958, згідно з яким Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.  
Рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні.
З ОСОБА_1 за подання апеляційної скарги підлягає стягненню судовий збір у розмірі 1500 грн, строк сплати якого ухвалою Житомирського апеляційного суду від 29.07.2022 був продовжений до ухвалення судового рішення у справі.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Богунського районного суду м. Житомира від 20 червня 2022 року - без змін.
Стягнути в дохід держави з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1500грн, сплату якого було відстрочено до ухвалення судового рішення.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий Судді

Повний текст постанови складений 30 вересня 2022 року.