Постанова                                                   
іменем України
18 жовтня 2022 року?
м. Київ
справа № 444/930/16
провадження № 51-2002км22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду      у складі:?
головуючого                                   ОСОБА_6.,?
суддів                                               ОСОБА_7, ОСОБА_8.,
за участю:?
секретаря судового засідання   ОСОБА_9,
прокурора                                       ОСОБА_10.,
в режимі відеоконференції:                                
захисника                                        ОСОБА_11.,
виправданого                                 ОСОБА_1 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 6 грудня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 28 квітня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016140000000279, за обвинуваченням         
 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина  України, уродженця  м. Трускавець  Львівської області, жителя АДРЕСА_1 ), такого, що судимості не має, 
 
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 354 Кримінального кодексу України (далі - КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовківського районного суду Львівської області від 6 грудня 2021 року   ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 354 КК, і виправдано на підставі пункту 3 частини 1 статті 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) за відсутністю складу кримінального правопорушення.
Згідно з цим вироком   ОСОБА_1 було пред`явлено  обвинувачення у тому, що він, працюючи відповідно до наказу по Львівському національному аграрному університету від 07 листопада 2013 року № 573-К на посаді доцента кафедри машинобудування факультету механіки та енергетики Львівського національного аграрного університету, будучи працівником установи, який не є службовою особою, а також будучи відповідно до наказу від 12 жовтня 2015 року № 489/К-С, керівником дипломного проекту студента третього курсу заочної форми навчання факультету механіки та енергетики Львівського національного аграрного університету ОСОБА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та незаконного збагачення, 16 березня 2016 року близько 14:30, перебуваючи у своєму службовому кабінеті у приміщенні учбового закладу на вул. Шевченка, 5 у  м. Дубляни Львівської області,  протиправно одержав від ОСОБА_2 для себе неправомірну вигоду в сумі 400 доларів США (що за курсом Національного банку України дорівнювало 10 754 гривням) за вчинення в інтересах останнього дій з використанням свого становища, а саме того, що обіймає посаду доцента кафедри машинобудування факультету механіки та енергетики Львівського національного аграрного університету та є керівником дипломного проекту ОСОБА_2 , тобто за виконання дипломного проекту останньому і сприяння в його успішному захисті перед державною екзаменаційною комісією, зокрема, за складання позитивного відзиву про дипломний проект ОСОБА_2 та відповідної пояснювальної записки.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 28 квітня 2022 року вирок Жовківського районного суду Львівської області від 6 грудня 2021 року  щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного виправдання особи.
Вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам у кримінальному провадженні, не оцінив показань свідка ОСОБА_2 та не зазначив у своєму рішенні, чому він не бере їх до уваги.
При цьому прокурор, указуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, акцентує, що згідно з диспозицією частини 3 статті 354 КК працівник не вправі одержувати будь-яку винагороду за вчинення будь-яких дій з використанням свого становища, однак ОСОБА_1 отримав неправомірну вигоду у зв`язку з можливостями, які мав з огляду на займану посаду.
Тобто, на думку прокурора, місцевий суд дійшов неправильного висновку, що ОСОБА_1 отримав гроші лише за написання дипломної роботи, оскільки він висловив ОСОБА_2 пропозицію надати йому 400 доларів за підготування та погодження дипломного проекту з подальшим сприянням його успішному захисту, що вказує на протиправні дії ОСОБА_1 та склад злочину, передбаченого частиною 3 статті 354 КК.
Крім того, прокурор зазначає, що місцевий суд не звернув уваги на те, що                   ОСОБА_1 , як науковий керівник дипломного проекту ОСОБА_2 повинен був видати студенту наскрізне завдання на виконання дипломного проекту, рекомендувати необхідну навчальну, наукову, довідкову літературу, методичні рекомендації та інші матеріали, однак він діючи з корисливих мотивів, вирішив отримати неправомірну вигоду за підготовку та погодження дипломного проекту.
Також прокурор указує на те, що суд апеляційної інстанції, порушуючи вимоги                           статті 419 КПК, не зазначив мотивів прийнятого рішення та положень закону, якими він керувався під час постановлення оскаржуваного рішення, а саме не перевірив та не проаналізував усіх доводів його апеляційної скарги, не зіставив їх із наявними у справі матеріалами та не надав вичерпної відповіді на всі доводи.
Разом із цим прокурор зазначає, що апеляційний суд неправомірно відмовив у повторному дослідженні доказів, не зважив на те, що такі докази не були ретельно досліджені у суді першої інстанції, чим порушив право змагальності сторін та право сторони обвинувачення на обстоювання своєї позиції.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора ОСОБА_1. вказує на законність судових рішень і зазначає, що в його діях відсутній склад злочину, оскільки брав гроші за написання дипломної роботи та жодним чином не мав наміру сприяти                      ОСОБА_2 в успішній здачі іспиту. Наполягає на тому, що сторона обвинувачення не надала належних доказів використання ним свого службового становища для отримання неправомірної вигоди, а тому просить судові рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора, думку виправданого та його захисника, які заперечували проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог частини 2 статті 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Згідно з приписами статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді провадження в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
 
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (частина 1 статті 412 КПК).
 
За правилами статті 419 КПК ухвала суду апеляційної інстанції, крім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
 
Суд першої інстанції, дослідивши в судовому засіданні письмові докази та допитавши ОСОБА_1 і свідка ОСОБА_2 , встановив, що студент ОСОБА_2 не виявив бажання працювати над проектом дипломної роботи та запропонував ОСОБА_1 400 доларів за написання такої роботи, чого не заперечував виправданий. При цьому суд, аналізуючи письмові докази, установив, що                 ОСОБА_1 не був членом екзаменаційної комісії, рішення про затвердження дипломної роботи або відмову в її затвердженні не приймав, тобто відсутні докази, які підтверджують частину обвинувачення щодо успішного захисту дипломної роботи перед державною екзаменаційною комісією.
З досліджених судом протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю особи, було встановлено, що ОСОБА_1 не обізнаний про кількість членів комісії під час захисту диплому і не знає скільки потрібно збирати грошей на іспит, бо в цьому участі не бере.
Крім того, суд дослідив вирок Галицького районного суду м. Львова  від 20 травня 2016 року щодо іншої особи, яку була засуджено за частиною 1 статті 368 КК за отримання неправомірної вигоди в ході захисту дипломної роботи ОСОБА_2 (справа №461/2955/16). Оцінюючи такий доказ, наданий стороною захисту, суд дійшов висновку, що відповідальну особу вищевказаним вироком вже притягнуто до кримінальної відповідальності за погодження проекту дипломної роботи та його успішний захист дипломного проекту перед державною екзаменаційною комісією. 
При цьому місцевий суд відмовив стороні захисту в задоволенні клопотання про визнання недопустимими протоколів обшуку і протоколів проведення негласних слідчих (розшукових) дій та дійшов висновку, що такі докази стороною обвинувачення зібрала, з дотриманням норм кримінального процесуального закону.
Свій висновок суд першої інстанції обґрунтував тим, що вищевказані докази, а саме їх відсутність, з урахуванням показань свідка ОСОБА_2 та ОСОБА_1 не дозволяють дійти висновку, про доведення стороною обвинувачення того, що в діянні ОСОБА_1 є склад кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 354 КК.
Прокурор не погодився з вироком місцевого суду та подав апеляційну скаргу обґрунтовуючи її викладеними нижче доводами:
-          суд не надав оцінки показанням свідка ОСОБА_2 , який звернувся до ОСОБА_1 як до керівника дипломного проекту з метою отримати наскрізне завдання на виконання цього проекту, поради щодо структури диплому, довідкової літератури, необхідні рекомендації тощо, а не як до приватної особи з метою написання дипломного проекту за гроші;
-          не проаналізував суд і його показань в частині того, що ОСОБА_1 погодився написати йому проект дипломної роботи, назвав суму у розмірі 400 доларів, і підготувати його до успішного захисту дипломної роботи, а також сприяти йому під час  її захисту перед екзаменаційною комісією;
-          не зважив суд і на те, що ОСОБА_1 як науковий керівник дипломного проекту достеменно знав та усвідомлював, що цей проект повинен був виконаний студентом, а в разі, якщо студент не виконає дипломну роботу, то відраховується з університету, однак, нехтуючи своїми обов`язками надати допомогу в підготовці та керуючись корисливими мотивами,                       ОСОБА_1 висловив студенту вимогу про надання йому 400 доларів за підготування та погодження дипломного проекту;
-          суд залишив поза увагою, на думку прокурора, і те, що під час одержання неправомірної вигоди ОСОБА_1 говорив пошепки, що убачається з протоколу контролю за проведенням негсласних слідчих (розшукових) дій, а в ході проведення обшуку повідомив правоохоронним органам, що жодних грошей від студента не отримував;
-          не перевірив належним чином суд і протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 21 березня 2016 року з доданим носієм, а також протоколу про результати аудіоконтролю особи від 21 березня 2016 року, з якого, крім іншого, установлено, що ОСОБА_1 мав доробляти роботу і й намагатися досягти найкращого результату.
Як зазначає у своїй касаційній скарзі прокурор, суд апеляційної інстанції не перевірив належним чином його доводів, а лише формально переписав висновки місцевого суду, не зважив на клопотання про дослідження доказів, які судом першої інстанції були лише перерахував,  та не надав відповіді на доводи його апеляційної скарги.
Колегія суддів погоджується з такими доводами прокурора, виходячи з такого.
Суд апеляційної інстанції виклав доводи прокурора, однак під час їх спростування лише поклався на правильні висновки місцевого суду, при цьому надав аналіз протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю особи та зазначив, що сам факт фіксації розмов між ОСОБА_1 і свідком не може бути беззаперечним доказом злочинних дій першого, оскільки інші докази не вказують на те, що він мав посприяти ОСОБА_2 в успішному захисті дипломної роботи, при цьому не зважив, що ОСОБА_3 у межах своїх повноважень, як це встановлено під час судового розгляду, надає рецензію на дипломну роботу, яка може вплинути на успішний іспит щодо її захисту.
Крім того, суд апеляційної інстанції без належної оцінки погодився з висновками місцевого суду, що вироком Галицького районного суду м. Львова від 20 травня                    2016 року було притягнуто до відповідальності ОСОБА_4 саме за успішний захист дипломного проекту ОСОБА_2 перед державною екзаменаційною комісією. 
При цьому суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що сторона обвинувачення не довела вчинення ОСОБА_1 інкримінованого йому злочину, незважаючи на ту обставину, що факт отримання ним грошових коштів підтверджено, однак мотиви і підстави їх отримання не відповідають формулюванню пред`явленого обвинувачення.
З такими висновками суду апеляційної інстанції колегія суддів не може погодитися, оскільки це рішення не містить аналізу доводів апеляційної скарги прокурора, а також відповідей на доводи скарги, що вказує на порушення вимог частини 2 статті 419 КПК.
Відповідно до частини 3 статті 354 ККприйняття пропозиції, обіцянки або одержання працівником підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою, або особою, яка працює на користь підприємства, установи чи організації, неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення будь-яких дій з використанням становища, яке займає працівник на підприємстві, в установі чи організації, або у зв`язку з діяльністю особи на користь підприємства, установи чи організації, в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи.
З диспозиції вказаної норми Закону убачається, що особа, яка не є службовою, але працює на користь підприємства приймає неправомірну вигоду за вчинення чи невчинення будь-яких дій із використанням становища, яке займає працівник. Тобто кримінальна відповідальність настає тоді, коли особа отримавши неправомірну вигоду вчинила будь-які дії, використовуючи своє становище.
З установлених у суді першої інстанції обставин убачається, що ОСОБА_5 , працюючи у Львівському національному аграрному університеті на посаді доцента машинобудування факультету механіки та енергетики, отримав від студента гроші за написання дипломної роботи, науковим керівником якої він визначений за наказом №489/К-С від 12 жовтня 2015 року.
Визначаючи поняття особи, яка не є службовою, однак працює на користь підприємства слід зазначити, що повноваження такої особи регламентуються внутрішніми організаційно-розпорядчими актами по підприємству. При цьомувиконання чи невиконання будь-яких дій, за які одержана винагорода, має бути зумовлено покладеними на працівника державного підприємства, установи чи організації конкретними обов`язками, що визначаються нормативними актами, трудовим договором, інструкціями та ін. Не має значення, чи займав працівник становище, яке використав, постійно, тимчасово чи за спеціальним дорученням. 
Тобто під час постановлення вироку суд проаналізував дії особи та визнав правомірним отримання коштів за написання дипломної роботи, при цьому вказав, що відсутні докази подальшого сприяння ОСОБА_2 успішно захистити цю дипломну роботу.
Однак в апеляційній скарзі прокурор наголошував, що зміст статті 354 КК не передбачає послідовності дій, які вчинила особа, що працює на підприємстві, а відповідальність настає за вчинення чи невчинення будь-яких дій із використанням становища, яке займає працівник на підприємстві, а відтак судами неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Суд апеляційної інстанції належним чином не проаналізував таких доводів прокурора, а лише формально зазначив, що доказів для підтвердження частини обвинувачення, а саме у сприянні успішному захисту роботі, недостатньо, при цьому проігнорував наявні докази, з яких було встановлено, що ОСОБА_1 наділений спеціальними повноваженнями щодо написання дипломної роботи, яку не повинен був писати за гроші, а в межах таких повноважень повинен був надавати консультації та нарізні матеріали щодо її написання.
Тобто з огляду на зазначене доводи прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є слушними, а висновки судів попередньої інстанції - помилковими. Адже ОСОБА_1 , як особа, яка працює на державній службі, виконує свої обов`язки, є керівником дипломної роботи студента ОСОБА_2 , відповідно до наказу від 12 жовтня 2015 року № 489/К-С, тобто володіє повноваженнями стосовно підготовки студента до захисту дипломної роботи, надає консультацію щодо написання цієї роботи, вказує на наукову літератури, яку необхідно використовувати в роботі, надає рецензію, яка може бути врахована під час її захисту, однак, як убачається з встановлених судом обставин та чого не заперечував під час судового розгляду сам ОСОБА_1 , взяв гроші у студента за написання цієї роботи.
 
Отже, суд апеляційної інстанції повинен був належним чином вмотивувати своє рішення у урахуванням позиції апелянта, не ігноруючи аргументів сторони, які зазначено вище.
 
Наведені порушення вказують на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Суд апеляційної інстанції на допущені порушення не звернув уваги, не усунув їх та не навів переконливих мотивів своїх висновків, усупереч вимогам статті 419 КПК  не надав вичерпних відповідей на доводи в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, які є аналогічними за змістом доводам у касаційнійскарзі, а тому ухвалу апеляційного суду не можна визнати обґрунтованою та вмотивованою.
З урахуванням наведеного слід частково задовольнити подану прокурором касаційну скаргу та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, який у межах своїх повноважень має виправити помилки, допущені місцевим судом.
На підставі статті 438 КПК  ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню.
Новий розгляд кримінального провадження суду апеляційної інстанції необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, під час якого врахувати наведене і ухвалити рішення, яке б відповідало приписам статей 370, 374КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 28 квітня 2022 року стосовно ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_6                            ОСОБА_7                               ОСОБА_8