ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
27 вересня 2022 року
м. Київ
 
справа № 127/7059/20
провадження № 51-5939 км 21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої                                      ОСОБА_2.,
суддів                                                ОСОБА_3., ОСОБА_4., 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_5.,
прокурора                                       ОСОБА_6.,
захисника                                        ОСОБА_7. (в режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019020030000563, за обвинуваченням
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 ), жителя АДРЕСА_2 ), раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК), 
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого  ОСОБА_1  на вирок Вінницького апеляційного суду від 29 листопада 2021 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 16 лютого 2021 року ОСОБА_1 засуджено до покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік;
- за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Згідно з ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень  ОСОБА_1 визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_1 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання з 3 лютого 2020 року до 16 лютого 2021 року.
 
За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин у великих розмірах з метою збуту, за невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, у невстановленому місці, в невстановлену дату та час, діючи умисно, незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, яку в подальшому незаконно зберігав при собі з метою збуту, маючи намір в подальшому реалізовувати її через мобільний додаток «Телеграм» шляхом здійснення прихованих «закладок» на території м. Вінниці.
 
Так, 26 травня 2019 року близько о 10:20  ОСОБА_1 зберігав при собі психотропну речовину - амфетамін, та був зупинений біля будинку № 41 на просп. Юності в м. Вінниці працівниками батальйону Управління патрульної поліції у Вінницькій області. В подальшому ОСОБА_1 у добровільному порядку самостійно видав зі свого портфеля поліетиленовий пакет із паперовим згортком, в якому були 10 прозорих поліетиленових пакетів із вмістом порошкоподібної речовини.  ОСОБА_1 також передав ще один згорток, всередині якого знаходився поліетиленовий пакет із невідомою речовиною білого кольору. Згідно висновків експерта № 637 від 19 липня 2019 року вилучена в ОСОБА_1 речовина - містила психотропну речовину-амфетамін, загальна маса якого становила 1,9425 г та в порошкоподібній речовині загальна маса 0,2165 г, маса амфетаміну становила 0,1300 г. Загальна маса амфетаміну становила 2,0725 г, що є великим розміром.
 
Крім цього,  ОСОБА_1 14 листопада 2019 року у Вінницькому відділі поліції ГУНП у Вінницькій області, що у м. Вінниці на вул. Пирогова 4, під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, самостійно видав зі своєї коробки з логотипом «Нова Пошта» поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору масою 18,8995 г, яка згідно з висновком експерта № 1404 від 20 грудня 2019 року містила 12,1013 г маси амфетаміну, що відноситься до великих розмірів.
 
Крім того  ОСОБА_1 14 листопада 2019 року о 17:27, перебуваючи біля під`їзду № 2 багатоповерхового будинку № 12 на вул. Замостянській у м. Вінниці, самостійно, в присутності двох понятих, видав поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження у подрібненому вигляді зеленого кольору, яка згідно з висновком експерта № 1403 від 28 листопада 2019 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом у перерахунку на суху речовину масою 45,65 г.
 
Вироком Вінницького апеляційного суду від 29 листопада 2021 року частково задоволено апеляційну скаргу прокурора, скасовано вирок місцевого суду та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік;
- за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна,
Згідно з ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 3 лютого 2020 року по 16 лютого 2021 року включно.
 
В решті вирок залишено без зміни.
 
Короткий зміст вимог, наведених у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7. посилаючись наневідповідність призначеного  ОСОБА_1 покарання ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі, внаслідок суворості, просить:
- змінити вирок суду апеляційної інстанції;
- вважати засудженим ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;
- на підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_1 від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, покласти на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК.
 
На обґрунтування своїх доводів захисник зазначає, що суд апеляційної інстанції:
- призначив  ОСОБА_1 покарання, яке не відповідає особі останнього, і за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, свій висновок про визначення саме такої міри покарання не мотивував;
- ухвалюючи рішення про погіршення правового становища ОСОБА_1 неправомірно дійшов переконання щодо неможливості застосування ст. 75 КК. 
На думку захисника вирок апеляційного суду не містить посилання на обставини, які б не були враховані судом першої інстанції при застосуванні щодо ОСОБА_1 положень ст. 75 КК та свідчили б про неможливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі.
 
Позиції учасників судового провадження
                                                                                                                             
У судовому засіданні захисник підтримав вимоги поданої ним касаційної скарги, а прокурор заперечувала проти їх задоволення.
 
Мотиви Суду
 
Згідно зі ст. 433 КПКсуд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.
Захисник оскаржує вирок суду апеляційної інстанції, згідно з яким вирок суду першої інстанції скасовано в частині призначення ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. 75 КК.
Частиною 2 ст. 50 КК передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. 
Призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, регулюється ст. 69 КК. В ч. 1 цієї статті визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. 
Як убачається з вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_1 покараннянижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК, із застосуванням вимог ч. 1 ст. 69 КК, врахував, що останній раніше не судимий, за місцем проживання характеризувався позитивно, на наркологічному та психоневрологічному обліках не перебував, виховувався у багатодітній сім`ї, а також врахував відсутність обставин, що обтяжують покарання та наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а також особу обвинуваченого ОСОБА_1 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, його молодий вік, визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень.
Враховуючи всі обставини справи в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_1 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 5 роківзі звільненням останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора, суд апеляційної інстанції визнав обґрунтованим призначення ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК. Як вбачається з вироку, постановленого судом апеляційної інстанції, судом враховано, що в мотивувальній частині рішення суд першої інстанції обґрунтував, які саме кілька обставин істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а також особу винного, який раніше не судимий та вперше притягувався до кримінальної відповідальності, його молодий вік - 21 рік, повне визнання своєї вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень. Також врахував, що ОСОБА_1 позитивно характеризується за місцем свого проживання і проживає у багатодітній сім`ї. При цьому судом також не встановлено будь-яких обставин, які б обтяжували його покарання. Окрім того, апеляційний суд врахував також і те, що після ухвалення вироку ОСОБА_1 повністю сплатив стягнуті з нього процесуальні витрати.
Таким чином, зважаючи на відсутність обставин, які обтяжують покарання, врахувавши щире каяття ОСОБА_1 у скоєному, яке проявилося в його психічному ставленні до вчиненого та наданні критичної оцінки своїм діям, а також враховуючи наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що місцевий суд правильно розцінив все наведене в своїй сукупності як обставини, які істотно знижують тяжкість вчинених злочинів та прийняв обґрунтоване рішення про можливість призначення ОСОБА_1 покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК нижче від найнижчої межі. З таким рішенням колегії суддів погоджується і суд касаційної інстанції. 
За таких обставин доводи захисника про те, що суд апеляційної інстанції не мотивував свій висновок про визначення саме такої міри покарання не є прийнятними.
Водночас, згідно ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Таким чином, законодавцем визначено, що явно несправедливим через м`якість або суворість покарання у межах санкції відповідної статті може бути саме за видом чи розміром.
Санкція ч. 2 ст. 307 КПК встановлює покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна. 
Водночас ОСОБА_1 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 і 2 ст. 309 КК та ч. 2 ст. 307 КК. Більш суворе покарання, а саме позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна йому було призначене за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК.
З урахуванням положень ст. 414 КПК і відсутності в касаційній скарзі доводів щодо необґрунтованості призначення покарання саме за його видом та розміром, а також враховуючи вимоги касаційної скарги захисника вважати ОСОБА_1 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років (при тому, що таке покарання призначене на строк, нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК), доводи в касаційній скарзі про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого є необґрунтованими.
Касаційний суд вважає, що саме таке покарання відповідає тяжкості правопорушення, не становить «особистий надмірний тягар для особи» та відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, у зв`язку з чим доводи касаційної скарги в цій частині є безпідставними.
Зі змісту ч. 1 ст. 75 КК убачається, що якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
 
Таким чином при вирішенні питання щодо можливості звільнення від відбування покарання з випробуванням, судом повинні враховуватись: тяжкість кримінального правопорушення, особа винного та інші обставини справи.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку суду апеляційної інстанції, в тому числі з урахуванням особи винного та обставин вчинення злочинів, їх тяжкості та способу вчинення, колегія суддів дійшла переконання, що виправлення ОСОБА_1 можливе лише за умови призначення покарання, пов`язаного з реальним позбавленням волі, а призначене йому покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до ст. 413 КПК - підставою для скасування судового рішення.
Таким чином суд апеляційної інстанції своє рішення щодо відсутності підстав для звільнення від відбування призначеного покарання мотивував з урахуванням положень, передбачених ст. 75 КК, у зв`язку з чим доводи касаційної скарги щодо невмотивованості вироку суду апеляційної інстанції в цій частині є безпідставними.
Водночас зі змісту вироку суду першої інстанції не вбачається, що цим судом було належним чином вмотивовано рішення щодо можливості виправлення засудженого без відбування покарання.
За таких обставин та беручи до уваги обставини справи, тяжкість кримінального правопорушення, а саме, що ОСОБА_1 вчинив декілька кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, у тому числі тяжкий злочин, що характеризується підвищеною суспільною небезпекою, враховуючи обставини кримінального провадження, а також розмір вилучених у нього наркотичних засобів та психотропних речовин, суд касаційної інстанції погоджується з рішенням апеляційного суду про можливість виправлення засудженого та його перевиховання лише в умовах ізоляції від суспільства без звільнення від відбування покарання. 
Таким чином переконливих доводів, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_1 без відбування покарання, і були б безумовними підставами для зміни чи скасування вироку суду апеляційної інстанції, судом не встановлено.
Вирок апеляційного суду в цілому відповідає вимогам статей 420, 374 КПК і Суд не вбачає підстав вважати його невмотивованим.
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню. 
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив:
 
Вирок Вінницького апеляційного суду від 29 листопада 2021 рокущодо ОСОБА_1  залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 - без задоволення. 
 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

 
Судді:

ОСОБА_2                               ОСОБА_3                            ОСОБА_4