УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №295/7725/22 Головуючий у 1-й інст. Стрілецька О. В. 
Категорія 65 Доповідач Миніч Т. І. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2022 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого – судді: Миніч Т.І. 
суддів:                          Трояновської Г.С., 
Павицької Т.М. 
секретаря судового засідання Кузьменко А.О.
розглянувши у спрощеному письмовому провадженні без повідомлення учасників справи в м. Житомирі апеляційну скаргу акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз»
на ухвалу судді Богунського районного суду м. Житомира Стрілецької О.В. від 03 жовтня 2022 року
у цивільній справі № 295/7725/22 за заявою акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» про видачу судового наказу щодо стягнення вартості наданих послуг з ОСОБА_1 , -
в с т а н о в и в:

У серпні 2022 року акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» (далі – Товариство, АТ «ОГС «Житомиргаз») звернулося до суду із заявою про видачу судового наказу. Просило видати судовий наказ, яким стягнути з ОСОБА_1  на користь товариства заборгованість за надані послуги розподілу природного газу у розмірі 1 547,40 грн. за період з січня 2020 по червень 2022 року, та судовий збір в сумі 198,48 грн. 
Ухвалою судді Богунського районного суду м. Житомира від 03 жовтня 2022 року відмовлено у видачі судового наказу.
У поданій апеляційній скарзі акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» просить вказану ухвалу судді скасувати, справу направити до суду першої інстанції для розгляду заяви по суті. На думку апелянта, ухвала судді суду першої інстанції прийнята з порушенням норм процесуального права. Зокрема апелянт зазначає, що вимогою заявника є стягнення заборгованості за оплату наданих житлово-комунальних послуг, згідно встановлених тарифів Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг та розрахунку річної замовленої потужності. На думку апелянта форма і зміст заяви про видачу судового наказу відповідає вимогам ст.163 ЦПК України, а додані до неї докази є належними, допустимими та такими, що підтверджують обставини, якими заявник обґрунтовує свої вимоги. Зокрема, рахунки на оплату за період з січня 2020 по червень 2022, фінансовий стан боржника та розрахунок річної замовленої потужності ОСОБА_1 за особовим рахунком НОМЕР_1 . Вважає, що висновок суду про відсутність належного обґрунтування нарахування стягуваної заборгованості виходить за межі вимог, дотримання яких повинен перевіряти суд на цій стадії наказного провадження, і не може бути підставою для відмови у видачі судового наказу.
Відповідно до ч.2 ст.369 ЦПК України апеляційні скарги на ухвали суду, зазначені в пункті 1 частини 1 статті 353 цього Кодексу, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
Розглянувши справу в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
З матеріалів справи вбачається, що АТ «ОГС «Житомиргаз» звернулося до суду із заявою про видачу судового наказу, в якій зазначало, що ОСОБА_1 є споживачем природного газу. Проте, в період з січня 2020 року по червень 2022 року оплата за надання послуг з газопостачання здійснювалась несвоєчасно, у зв`язку з чим утворилась заборгованість у розмірі 1 547,40 грн.
Заявник зазначав, що враховуючи споживання природного газу, боржник фактично приєднався до умов публічного типового договору постачання природного газу побутовим споживачам.
В даному випадку з матеріалів справи вбачається, що до заяви про видачу судового наказу Товариством долучені повідомлення про часткову сплату за рахунком № 0400289456, платник ОСОБА_1 , адреса – АДРЕСА_1 (а.с.10-38).
Із наданих письмових доказів про фінансовий стан особового рахунку абонента слідує, що ОСОБА_1 здійснювалась оплата послуг газопостачання в період з лютого 2020 року по червень 2022 року щомісячно на суму від 34,12 грн. до 69,59 грн.
Відмовляючи у задоволенні заяви про видачу судового наказу, суд першої інстанції, враховуючи наявність підстав, передбачених ч.1 ст.165 ЦПК України, дійшов висновку, що заява АТ «ОГС «Житомиргаз» про видачу судового наказу не підлягає задоволенню.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції.
Так, відповідно до ч.1 ст.2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Згідно з ч.1 ст.4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Відповідно до ч.1 ст.160 ЦПК України, судовий наказ є особливою формою судового рішення, що видається судом за результатами розгляду вимог, передбачених статтею 161 цього Кодексу. Із заявою про видачу судового наказу може звернутися особа, якій належить право вимоги, а також органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Судовий наказ підлягає виконанню за правилами, встановленими для виконання судових рішень у порядку, встановленому законом.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.161 ЦПК України, судовий наказ може бути видано, якщо заявлено вимогу про стягнення заборгованості за оплату житлово-комунальних послуг, телекомунікаційних послуг, послуг телебачення та радіомовлення з урахуванням індексу інфляції та 3 відсотків річних, нарахованих заявником на суму заборгованості.
Особа має право звернутися до суду з вимогами, визначеними у частині першій цієї статті, в наказному або спрощеному позовному провадженні на свій вибір (ч.2 ст.161 ЦПК України).
Згідно з частиною 3 статті 163 ЦПК України до заяви про видачу судового наказу додаються: документ, що підтверджує сплату судового збору; документ, що підтверджує повноваження представника, якщо заява підписана представником заявника; копія договору, укладеного в письмовій (в тому числі електронній) формі, за яким пред`явлено вимоги про стягнення грошової заборгованості; інші документи або їх копії, що підтверджують обставини, якими заявник обґрунтовує свої вимоги.
Наказне провадження - один із видів проваджень цивільного судочинства, у якому без розгляду справи по суті на підставі безспірних вимог та доказів, поданих заявником, видається судовий наказ, згідно з яким з боржника стягуються грошові кошти.
Одними з характерних ознак наказного провадження є: спрощена, оскільки має місце «урізана» цивільна процесуальна форма: на нього не поширюються принципи гласності, усності, безпосередності, змагальності; не може бути пред`явлено зустрічний позов; урізана модель стадійності цивільного процесу: немає попереднього судового засідання, судового розгляду справи по суті; сторони не повідомляються про видачу судового наказу; судовий наказ видається за відсутності сторін та видача судового наказу здійснюється лише на підставі безспірних письмових доказів, поданих заявником.
Відповідно до Узагальнення Верховного Суду України «Практики розгляду судами цивільних справ у наказному провадженні» поняття та характеристика письмової форми правочину регламентується нормами Цивільного кодексу України (далі ЦК). Суди по-різному розуміють зміст поняття «правочин, вчинений у письмовій формі». Деякі суди помилково вважають достатнім доказом наявності правочину будь-які письмові дані про наявність боргу. Правильною вбачається практика тих судів, що, передусім, вимагають надання заявником власне договору, підписаного сторонами. Трапляються випадки, коли власник (наймач) квартири або будинку фактично проживає у квартирі або будинку, споживає послуги з тепло-, водопостачання, водовідведення тощо, але письмового договору з ним постачальники цих послуг не укладали. Фактично заборгованість утворюється, але її не можна вважати такою, що ґрунтується на правочині, вчиненому у письмовій формі. Її розміри та підстави виникнення повинні встановлюватися судом у позовному провадженні. Тому суди в таких випадках правильно відмовляють у видачі судового наказу.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.165 ЦПК України, суддя відмовляє у видачі судового наказу, якщо заява подана з порушеннями вимог статті 163 цього Кодексу.
В даному випадку із матеріалів справи вбачається, що всупереч зазначеним вище вимогам, АТ «ОГС «Житомиргаз» до заяви не додано копію підписаного сторонами договору, укладеного між заявником та боржником, за яким пред`явлено вимогу про стягнення грошової заборгованості.
Доводи апеляційної скарги про те, що заявником було подано інші документи, які підтверджують фактичне надання та отримання таких послуг, не можуть бути враховані, оскільки подання копії договору, за яким пред`явлено вимоги про стягнення грошової заборгованості, є імперативною вимогою цивільного процесуального законодавства.
Апеляційний суд вважає, що посилання заявника на розміщення Типового договору розподілу природного газу в установленому законом порядку та те що він є у вільному доступі є безпідставними з урахуванням наступного.
Статтею 633 ЦК України визначені такі правила щодо публічного договору: 1. Публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). 2. Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги. 3. Підприємець не має права надавати переваги одному споживачеві перед іншим щодо укладення публічного договору, якщо інше не встановлено законом. 4. Підприємець не має права відмовитися від укладення публічного договору за наявності у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг). У разі необґрунтованої відмови підприємця від укладення публічного договору він має відшкодувати збитки, завдані споживачеві такою відмовою. 5. Актами цивільного законодавства можуть бути встановлені правила, обов`язкові для сторін при укладенні і виконанні публічного договору. 6. Умови публічного договору, які суперечать частині другій цієї статті та правилам, обов`язковим для сторін при укладенні і виконанні публічного договору, є нікчемними.
При цьому в матеріалах справи відсутні докази про те, що заявник уклав з боржником публічний договір, зокрема у формі приєднання, передбаченою у ст.634 ЦК України.
Згідно статті 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом, як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
Апеляційний суд вважає, що публікація на сайті є публічною офертою, що за відсутності письмового підтвердження боржника про прийняття такої пропозиції є недостатнім доказом про укладення договору.
В даному випадку визначальним для правильного застосування норм процесуального права та можливості розгляду справи за правилами наказного провадження, яке законодавець відокремив від інших видів провадження у цивільних справах, і видачі судового наказу як особливої форми судового рішення, є саме наявність укладеного між сторонами в письмовій (електронній) формі договору, а не фактичне існування договірних відносин.
Доводи заявника про те, що фактом згоди споживача на приєднання до умов договору є сплачений споживачем рахунок постачальника за поставлений природний газ, суд вважає непідтвердженими, оскільки квитанцій про оплату, здійснену споживачем ОСОБА_1 , які б підтверджували факт згоди споживача на приєднання до умов договору, до заяви також не надано. А тому такі обставини підлягають з`ясуванню у позовному провадженні.
Відтак, суд апеляційної інстанції вважає, що факт отримання послуг боржником та розмір визначеної заявником заборгованості не є безспірним і має доводитись в порядку позовного провадження. А тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову у видачі судового наказу.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що ухвала судді суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, постановлена з дотриманням норм процесуального права. Підстави для її скасування відсутні. А тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу судді залишити без змін.
Керуючись ст.ст.258,259,367,374,375,381-383 ЦПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» залишити без задоволення.
Ухвалу судді Богунського районного суду м. Житомира від 03 жовтня 2022 року залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Головуючий:                         Судді: