КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
 
                                                          Апеляційне провадження № 22-ц/824/9562/2022
                                                                                                                        Справа № 361/6146/15-ц
П О С Т А Н О В А

 
Іменем       України
 
21 вересня 2022 року                                                                                  м. Київ
Київський апеляційний суд
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді            Кашперської Т.Ц.,
суддів                                  Фінагеєва В.О., Яворського М.А.,
за участю секретаря           Мороз Н.В.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду справу за апеляційною скаргою приватного виконавця виконавчого округу Київської області Бурка Арсена Мохаммеда на ухвалу Броварського міськрайонного суду Київської області, постановлену в м. Бровари 04 липня 2022 року в складі судді Радзівіл А.Г.  у справі за скаргою ОСОБА_1 на постанову приватного виконавця виконавчого округу Київської області Бурка Арсена Мохаммеда,
заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, -
в с т а н о в и в :
         
У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернулася до суду з даною скаргою, просила визнати протиправною та скасувати постанову приватного виконавця виконавчого округу Київської області Бурка А.М. від 24 грудня 2021 року у виконавчому провадженні № 66261544.
Посилалася на те, що рішенням Броварського міськрайонного суду Київської області від 15 серпня 2018 року з ОСОБА_1 на користь ПАТ "Укрсоцбанк" стягнуто заборгованість за кредитним договором в розмірі 51453,45 доларів США, пеню в розмірі 430483,98 грн. та судові витрати. 15 червня 2021 року судом видано виконавчий лист, на виконання якого приватним виконавцем 23 липня 2021 року було відкрито виконавче провадження № 66261544. З матеріалів виконавчого провадження 28 січня 2022 року скаржнику стало відомо зокрема про постанову про опис та арешт майна боржника від 24 грудня 2021 року, винесену приватним виконавцем з порушенням процедури, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження", зокрема, фактично виконавчу дію про опис та арешт майна боржника було проведено без участі та належного повідомлення боржника, а також із залученням сумнівних понятих, які вже приймали участь як поняті у даному виконавчому провадженні під час опису та арешту майна 28 серпня 2021 року. 
Вказувала, що в даній справі приватному виконавцю було достеменно відомо, що ОСОБА_1 є одноосібним власником квартири за адресою АДРЕСА_1 , а тому проникнення до вказаного приміщення мало відбутися або за вмотивованим рішенням суду, або за добровільної згоди власника, при цьому відсутні підстави вважати, що боржник свідомо ухилявся від виконання рішення суду. З вимогою приватного виконавця про надання доступу до квартири від 21 січня 2022 року вона ознайомилася вже після надання виконавцем матеріалів виконавчого провадження, а саме 28 січня 2022 року. Крім того, вимога складена 21 січня 2022 року, а опис майна відбувся 24 грудня 2021 року, тобто на місяць раніше. 
Зазначала, що 27 січня 2022 року приватний виконавець з невідомою особою без дозволу на те боржника та у її відсутності увірвався до квартири за вказаною адресою, оглянув її та зробив декілька фотографій, після чого покинув квартиру. В цей час у квартирі перебував син боржника, який повідомив виконавця, що згоди на доступ у житло боржник йому не надавала.
За вказаних обставин, скаржник вважає, що опис та арешт майна (коштів) боржника 24 грудня 2021 року, проведений за участі понятого, участь якого в даному випадку була протиправною, і сам по собі цей факт свідчить про порушення прав боржника ОСОБА_1 у виконавчому провадженні.
 
Ухвалою Броварського міськрайонного суду Київської області від 04 липня 2022 року скаргу ОСОБА_1 задоволено, скасовано постанову приватного виконавця виконавчого округу Київської області Бурка А.М. від 24 грудня 2021 року про опис та арешт майна у виконавчому провадженні № 66261544.
 
Приватний виконавець Бурко А.М., не погоджуючись із ухвалою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу Броварського міськрайонного суду Київської області від 04 липня 2022 року та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні скарги ОСОБА_1 .
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказував, що суд не дослідив всіх обставин справи, надав неналежну оцінку наявним у справі доказам, внаслідок чого дійшов неправильних висновків та прийняв незаконне та необґрунтоване рішення.
Зазначив, що суд не надав оцінку доводам приватного виконавця, що зазначені у відзиві на скаргу та свідчать про законність прийнятої постанови про опис та арешт майна боржника.
Вказував, що при задоволенні скарги суд керувався виключно надуманими доводами скаржника, а не вимогами закону. Як на підстави для задоволення скарги суд посилається на те, що скаржник не була повідомлена належним чином про наміри приватного виконавця здійснити опис та арешт майна боржника, не була викликана на проведення виконавчих дій та не змогла прийняти участь у них.Наголошував, що в оскаржуваній ухвалі суд не зазначає, які саме норми законодавства порушені приватним виконавцем при складенні постанови про опис майна боржника. Разом із тим, жодною нормою закону і підзаконних нормативно-правових актів не передбачено обов`язок виконавця повідомляти про час та місце проведення виконавчої дії щодо опису та арешту майна боржника, такі дії проводяться виконавцем на власний розсуд.
Вважав, що посилання скаржника на її підозри щодо об`єктивності понятих, які були залучені до проведення виконавчих дій, також не можуть свідчити про незаконність постанови від 24 грудня 2021 року, оскільки, зважаючи на те, що примусове входження до квартири боржника приватним виконавцем не здійснювалось, участь понятих у проведенні виконавчих дій взагалі була не обов`язковою.
         
Від скаржника ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому скаржник просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін, повторно викладаючи обставини, зазначені у скарзі на постанову приватного виконавця, та посилаючись на те, що у приватного виконавця відсутні відомості про отримання боржником постанови про відкриття виконавчого провадження. Разом із тим, в апеляційній скарзі приватний виконавець вказує, що ним направлялася поштова кореспонденція на адресу боржника рекомендованим повідомленням, однак як вбачається з трекінга поштових відправлень на офіційному сайті Укрпошти, дані про відправлення за таким номером не зареєстроване в системі. Також виконавцем не надано жодного доказу про те, що ним було направлено на адресу боржника ОСОБА_1 саме матеріали виконавчого провадження, а не будь-які інші документи, і такі доводи не підтверджені належним чином.
Внаслідок викладеного вважала правильними висновки суду першої інстанції, що боржник ОСОБА_1 не була повідомлена належним чином про намір приватного виконавця здійснити опис та арешт майна (коштів) боржника, не була викликана на проведення таких виконавчих дій та відповідно не змогла прийняти у них участь. Таким чином, позиція суду про те, що виконавцем під час прийняття постанови від 24 грудня 2012 року не було дотримано вимоги Закону України "Про виконавче провадження" та Інструкції з примусового виконання рішень, знаходить своє підтвердження. 
Разом з тим, приватним виконавцем в апеляційній скарзі не зазначено, які саме вимоги цивільного процесуального законодавства при постановленні ухвали було порушено судом першої інстанції.
 
Приватним виконавцем Бурком А.М. направлено відповідь на відзив на апеляційну скаргу, в якій наведено його власні спростування аргументів ОСОБА_1 .
 
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
 
Задовольняючи скаргу ОСОБА_1 на постанову приватного виконавця, суд першої інстанції виходив із того, що боржник не була повідомлена належним чином про наміри приватного виконавця здійснити опис та арешт майна (коштів) боржника, не була викликана на проведення таких виконавчих дій, та відповідно не змогла прийняти у них участь, з огляду на що суд дійшов висновку про недотримання виконавцем під час прийняття постанови про опис та арешт майна (коштів) вимоги Закону України "Про виконавче провадження" та Інструкції з примусового виконання рішень.
 
Апеляційний суд не може погодитися з такими висновками, виходячи із наступного.
 
Із матеріалів справи вбачається, що 15 червня 2021 року Броварським міськрайонним судом Київської області видано виконавчий лист у справі № 361/6146/15-ц на виконання рішення від 15 серпня 2018 року за позовом ПАТ "Укрсоцбанк" до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором (а. с. 12 - 13).
Постановою приватного виконавця виконавчого округу Київської області Бурка А.М. від 23 липня 2021 року відкрито виконавче провадження ВП № 66261544 з виконання виконавчого листа у справі № 361/6146/15-ц (а. с. 18 - 19).
На а. с. 16 - 17 наявна копія листа приватного виконавця від 23 липня 2021 року на адресу ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ), зазначену у виконавчому листі, додатком до якого зазначено копії документів виконавчого провадження від 23 липня 2021 року: постанови про відкриття виконавчого провадження, постанови про стягнення з боржника основної винагороди, постанови про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження.На а. с. 96 знаходиться список № 164 згрупованих повідомлень "Рекомендований лист", поданих приватним виконавцем Бурком А.М. 23 липня 2021 року, в тому числі на адресу ОСОБА_1 .
На а. с. 33 - 35 знаходиться копія постанови про опис та арешт майна боржника (квартири за адресою АДРЕСА_2 ) від 28 серпня 2021 року у ВП № 66261544, складеної за участі понятих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .
На а. с. 64 - 66 знаходиться копія постанови про опис та арешт майна боржника (квартири за адресою АДРЕСА_1 ) від 24 грудня 2021 року у ВП № 66261544, складеної за участі понятих ОСОБА_3 та ОСОБА_5 .
На а. с. 114 знаходиться копія листа від 28 грудня 2021 року, згідно якого копія постанови про опис та арешт майна боржника від 24 грудня 2021 року направлена на адресу боржника та стягувача.На а. с. 117 знаходиться список № 229 згрупованих повідомлень "Рекомендований лист", поданих приватним виконавцем Бурком А.М. 28 грудня 2021 року, в тому числі на адресу ОСОБА_1 .
На а. с. 70 - 71 знаходиться копія вимоги приватного виконавця від 21 січня 2022 року на адресу ОСОБА_1 , в якій приватний виконавець Бурко А.М. вимагав надати йому та суб`єкту оціночної діяльності доступ до квартири, що перебуває у власності боржника та знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , з метою огляду вказаної квартири суб`єктом оціночної діяльності, подальшої оцінки та реалізації у встановленому законом порядку.
 
Наведене підтверджується матеріалами справи.
 
Відповідно до ст. 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
 
Відповідно до ст. 451 ЦПК України за результатами розгляду скарги суд постановляє ухвалу. У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника). Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.
 
Оцінюючи правильність висновків суду першої інстанції в сукупності з доводами апеляційної скарги та відзиву на неї, апеляційний суд виходить із наступного.
 
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження здійснюється з дотриманням таких засад: верховенства права; обов`язковості виконання рішень; законності; диспозитивності; справедливості, неупередженості та об`єктивності; гласності та відкритості виконавчого провадження; розумності строків виконавчого провадження; співмірності заходів примусового виконання рішень та обсягу вимог за рішеннями; забезпечення права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності державних виконавців, приватних виконавців.
 Відповідно до ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження» примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».
 Відповідно до ст. 13 Закону України «Про виконавче провадження» під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.  Виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.
Відповідно до ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження» сторони виконавчого провадження мають право брати участь у вчиненні виконавчих дій.
Відповідно до ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження» копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження) доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1-4 частини дев`ятої статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.
Відповідно до ст. 53 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець має право звернути стягнення на майно боржника, що перебуває в інших осіб, а також на майно та кошти, що належать боржнику від інших осіб. Зазначені особи зобов`язані подати на запит виконавця у визначений ним строк відомості про належне боржнику майно, що перебуває у них, та майно чи кошти, які вони повинні передати боржнику. Після надходження відомостей про наявність майна боржника виконавець проводить опис такого майна, накладає на нього арешт, вилучає його і реалізує в установленому цим Законом порядку.
 
Відповідно до ст. 56 Закону України «Про виконавче провадження» арешт майна (коштів) боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення. Арешт на майно (кошти) боржника накладається виконавцем шляхом винесення постанови про арешт майна (коштів) боржника або про опис та арешт майна (коштів) боржника. Постанова про арешт майна (коштів) боржника виноситься виконавцем під час відкриття виконавчого провадження та не пізніше наступного робочого дня після виявлення майна.
Виконавець за потреби може обмежити право користування майном, здійснити опечатування або вилучення його у боржника та передати на зберігання іншим особам, про що він виносить постанову або зазначає обмеження в постанові про арешт. Вид, обсяг і строк обмеження встановлюються виконавцем у кожному конкретному випадку з урахуванням властивостей майна, його значення для власника чи володільця, необхідності використання та інших обставин.
Арешт накладається у розмірі суми стягнення з урахуванням виконавчого збору, витрат виконавчого провадження, штрафів та основної винагороди приватного виконавця на все майно боржника або на окремі речі.
Про проведення опису майна (коштів) боржника виконавець виносить постанову про опис та арешт майна (коштів) боржника.
У разі прийняття виконавцем рішення про обмеження права користування майном, здійснення опечатування або вилучення його у боржника та передачі на зберігання іншим особам проведення опису є обов`язковим. 
У постанові про опис та арешт майна (коштів) боржника обов`язково зазначаються: 
якщо опису підлягає будівля, споруда, приміщення, квартира - загальна площа, кількість кімнат (приміщень), їх площа та призначення, матеріали стін, кількість поверхів, поверх або поверхи, на яких розташоване приміщення (квартира), інформація про підсобні приміщення та споруди. 
Копія постанови про опис та арешт майна (коштів) надається сторонам виконавчого провадження.
 
Відповідно до ст. 22 Закону України «Про виконавче провадження» присутність понятих є обов`язковою у випадку, передбаченому частиною третьою статті 53 цього Закону, а також у разі відсутності боржника або його представника під час вчинення виконавчих дій, пов`язаних з примусовим входженням на земельні ділянки, до нежитлових приміщень і сховищ, де зберігається майно боржника, на яке звернено стягнення, або майно стягувача, яке має бути повернуто йому в натурі, до житла, іншого володіння особи для забезпечення примусового виселення з нього та вселення в нього, під час проведення опису, арешту, вилучення і передачі майна. Понятими можуть бути будь-які дієздатні особи, які не мають особистої заінтересованості у вчиненні виконавчих дій і не пов`язані між собою або з учасниками виконавчого провадження родинними зв`язками, а також підлеглі учасників виконавчого провадження. Кількість понятих під час вчинення виконавчих дій не може бути меншою ніж дві особи.
Задовольняючи скаргу ОСОБА_1 на постанову приватного виконавця з підстав неповідомлення боржника приватним виконавцем щодо його наміру здійснити опис та арешт належного боржнику нерухомого майна, а також нездійснення приватним виконавцем виклику боржника на проведення виконавчої дії, судом першої інстанції не проаналізовано відповідність дій приватного виконавця наведеним вимогам закону, а формально встановлено факт недотримання ним Закону України "Про виконавче провадження" та Інструкції з організації примусового виконання рішень, без зазначення, які конкретно норми матеріального права було, згідно висновків суду, порушено приватним виконавцем.
 
Разом із тим, наявними в матеріалах справи доказами (копією постанови про опис та арешт майна боржника від 24 грудня 2021 року, супровідним листом від 28 грудня 2021 року про направлення копії цієї постанови та списком згрупованих повідомлень) підтверджується, що 24 грудня 2021 року приватним виконавцем здійснено вихід за місцем знаходження майна боржника, внаслідок чого описано нерухоме майно, належне боржнику, а саме квартиру за адресою АДРЕСА_1 . На описане майно накладено арешт та встановлено заборону відчуження, призначено відповідальним зберігачем майна представника стягувача ОСОБА_6 . Постанову про опис та арешт майна боржника від 24 грудня 2021 року підписано приватним виконавцем, представником стягувача та понятими. Крім того, боржнику направлено рекомендованим листом копію постанови від 24 грудня 2021 року з метою ознайомлення його з вказаним документом виконавчого провадження.
 
Доводи ОСОБА_1 у відзиві на апеляційну скаргу, що згідно трекінгу поштових відправлень на офіційному сайті Укрпошти дані про відправлення № 0600014947202 не зареєстровані в системі, апеляційний суд відхиляє як необгрунтовані, оскільки згідно відомостей офіційного сайту "Укрпошта" інформація про наявність та стан пересилань поштових відправлень постійно оновлюється й зберігається в системі протягом 6 місяців з моменту реєстрації, і даний термін на момент апеляційного перегляду щодо відправлення 28 грудня 2021 року закінчився.
 
Встановлені обставини дають підстави для висновку, що приватним виконавцем здійснено опис та арешт майна боржника (належної йому квартири) з дотриманням вимог ст. 2, 13, 18, 22, 28, 53, 56 Закону України "Про виконавче провадження", а висновки суду першої інстанції по суті скарги про її задоволення є передчасними та помилковими.
 
Крім того, судом першої інстанції залишено поза увагою, що Законом України "Про виконавче провадження" та Інструкцією з організації примусового виконання рішень не передбачено обов`язок виконавця повідомляти боржника про опис майна.
 
Аналогічні правові висновки викладені в постанові Верховного Суду, викладеним в п. 50 постанови від 02 червня 2022 року в справі № 480/5060/20 (провадження № К/9901/14598/21).
 
Також судом першої інстанції не було надано оцінки доводам ОСОБА_1 у скарзі на постанову приватного виконавця щодо зацікавленості понятого ОСОБА_3 , наявності у неї сумнівів щодо чесності та порядності цієї особи та формальне підписання ним документів за вказівкою приватного виконавця.
Апеляційний суд відхиляє зазначені доводи як необґрунтовані і такі, що ґрунтуються на припущеннях, оскільки заявником не доведено, що дана особа не відповідає вимогам до понятих, встановленим ст. 22 Закону України "Про виконавче провадження", відповідно до якої понятими можуть бути дієздатні особи, які не мають особистої заінтересованості у вчиненні виконавчих дій і не пов`язані між собою або з учасниками виконавчого провадження родинними зв`язками, а також підлеглі учасників виконавчого провадження.
Крім того, апеляційний суд враховує, що з огляду на те, що приватним виконавцем під час проведення виконавчих дій 24 грудня 2021 року щодо опису та арешту майна готівкових коштів не вилучалося, примусового входження на територію квартири боржника не здійснювалося, участь понятих в виконавчих діях щодо опису та арешту майна була не обов`язковою.
Такі висновки відповідають правовим висновкам Верховного Суду, викладеним в п. 50 постанови від 02 червня 2022 року в справі № 480/5060/20 (провадження № К/9901/14598/21).
 
Апеляційний суд також відхиляє доводи відзиву ОСОБА_1 на апеляційну скаргу, як такі, що зводяться до підтримання помилкових висновків суду першої інстанції та посилання на невиконання приватним виконавцем вимог закону під час відкриття виконавчого провадження та проведення інших виконавчих дій, які не входять до предмету оскарження згідно заявлених ОСОБА_1 вимог про скасування постанови приватного виконавця від 24 грудня 2021 року.
 
За таких обставин апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала суду відповідно до п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України - скасуванню, оскільки постановлена в результаті неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, з невідповідністю висновків, викладених в ухвалі суду, обставинам справи, з неправильним застосуванням норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права, з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні скарги на постанову приватного виконавця.
 
Керуючись ст. 367, 374, 376, 381, 382, 389 ЦПК України, суд, -
 
 п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу приватного виконавця виконавчого округу Київської області Бурка Арсена Мохаммеда задовольнити.
Ухвалу Броварського міськрайонного суду Київської області від 04 липня 2022 року скасувати та прийняти нову постанову.
Скаргу ОСОБА_1 на постанову приватного виконавця виконавчого округу Київської області Бурка Арсена Мохаммеда залишити без задоволення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
 
Повний текст постанови складено 22 вересня 2022 року.

Головуючий:                                                                                  Кашперська Т.Ц.
         
Судді:                                                                                              Фінагеєв В.О.  
 
                                                                                                         Яворський М.А.