ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"20" жовтня 2022 р.           Справа№ 910/9460/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Коробенка Г.П.
суддів:            Козир Т.П. 
          Кравчука Г.А. 
 
за участю секретаря судового засідання Огірко А.О.
за участю представника (-ів): згідно з протоколом судового засідання від 20.10.2022

розглянувши матеріали апеляційних скарг Товариства  з обмеженою відповідальністю "Трейдінг енд Делівері" та  Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр управління промисловістю" Акціонерного товариства "Українська залізниця"  
на рішення Господарського суду міста Києва 
від 27.10.2021 (повний текст рішення складено 04.11.2021)
у справі №910/9460/21 (суддя Лиськов М.О.)
за первісним позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Трейдінг енд Делівері"
про стягнення 2 291 361,00 грн.
та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Трейдінг енд     Делівері"
до Акціонерного товариства "Українська залізниця"
про стягнення 747 205,30 грн. збитків

УСТАНОВИВ:

          Акціонерне товариство "Українська залізниця" (далі-позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Трейдінг енд Делівері" (далі-відповідач) про стягнення 2 291 361,00 грн. заборгованості за Договором поставки від 24.09.2020.                                                                                          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем були порушені строки поставки товару. А отже, відповідно до п. 8.1 договору поставки постачальник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,5 вартості продукції, з якої допущено прострочення поставки за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 календарних днів  додатково стягується штраф у розмірі 10% указаної вартості. 
          На адресу Господарського суду міста Києва від Товариства з обмеженою відповідальністю "Трейдінг енд Делівері" надійшов зустрічний позов про стягнення  з Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр управління промисловістю" Акціонерного товариства "Українська залізниця"  збитків у розмірі 747     205, 30 грн. Указаний позов прийнято до розгляду разом з первісним позовом.
          Зустрічний позов ґрунтується на тому, що відповідачем з метою виготовлення продукції у період з вересня по грудень 2020 було укладено ряд договорів з держаними лісогосподарськими та комерційними підприємствами для закупівлі сировини для виготовлення продукції, за якими в подальшому придбав сировину. Проте у зв`язку з відмовою позивача прийняти товар, відповідачу було завдано суттєвих збитків.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.10.2021 первісні позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Трейдінг енд Делівері" на користь Акціонерного товариства "Українська залізниця"  суму штрафу у розмірі 211     186,00 грн, пені у розмірі 1 345 249,72 грн. та судовий збір у розмірі 31 994,57 грн. У задоволенні решти вимог первісного позову відмовлено. У задоволенні вимог зустрічного позову відмовлено повністю.
При прийнятті рішення суд першої інстанції керувався тим, що матеріали справи не містять доказів поставки товару згідно Рознарядки № 1 та Рознарядки № 2 у строки визначені договором від 24.09.2020, а отже пеня і штраф підлягає стягненню з відповідача. При цьому судом першої інстанції здійснено арифметичний перерахунок розміру пені та зменшено розмір пені на 30 %. Суд першої інстанції виходив з того, що розмір пені заявлений до стягнення, який складає майже 100% вартість ціни договору не є справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам справи.           Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню враховуючи порушення позивачем за зустрічним позовом термінів постачання товарів за договором від 24.09.2020 та неякісне виконання обов`язків за указаним договором.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Трейдінг енд Делівері" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 27.10.2021 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісного позову та задовольнити зустрічний позов.
В обґрунтування своєї скарги відповідач за первісним позовом  зазначив, що суд першої інстанції не з`ясував обставин щодо здійсненої поставки продукції 14.01.2021, яка не була прийнята позивачем за первісним позовом та зробив помилковий висновок щодо періоду нарахування пені та штрафу - штрафу за період з 30.10.2020 по 31.05.2021, пені за період з 30.10.2020 по 29.04.2021 та за період з 30.11.2020 по 30.05.2021. Також відповідач указує на те, що суд першої інстанції взяв до уваги неналежні, недопустимі та недостатні докази, а саме на підтвердження надсилання електронного листа та листа Укрпоштою. На думку апелянта вирішуючи питання про зменшення штрафних санкцій суд не врахував інтереси обох сторін та вважає що є підстави для зменшення штрафних санкцій на 90%.                      Апелянт не погоджується з відмовою у задоволенні зустрічного позову. Так, позивач за зустрічним позовом зазначає, що у зв`язку з відмовою замовника прийняти виконання постачальником умов договору, ТОВ «Трейдінг енд Делівері» було завдано суттєвих збитків у вигляді закупівлі та транспортування сировини для виготовлення продукції, виготовлення та транспортування готової продукції замовнику. 
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.11.2021 апеляційну скаргу Товариства  з обмеженою відповідальністю "Трейдінг енд Делівері" у справі №910/9460/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий (суддя-доповідач) Коробенко Г.П., судді Кравчук Г.А., Козир Т.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського від 18.01.2022 після усунення недоліків апеляційної скарги відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду.
Також, не погодившись із вказаним рішенням Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Центр управління промисловістю" Акціонерного товариства "Українська залізниця" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення від 27.10.2021 скасувати в частині рішення зменшення штрафних санкцій, а саме пені на суму 734 925,28 грн.
          Позивач за первісним позовом обґрунтовує апеляційну скаргу тим, позивачем виконані всі умови договору та вимоги чинного законодавства, а відповідачем не виконано господарські зобов`язанння належним чином відповідно до закону. А отже сума штрафних санкцій в розмірі 2     291     361, 00 грн є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню в повній мірі.                                                                                 
Ухвалою Північного апеляційного господарського від 21.02.2022 відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр управління промисловістю" Акціонерного товариства "Українська залізниця" до розгляду. В подальшому розгляд апеляційних скарг об`єднано в одне провадження. 
04.05.2022 на адресу суду від відповідача за первісним позовом  надійшов відзив на апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр управління промисловістю" Акціонерного товариства "Українська залізниця", у якому останній просив суд залишити без задоволення указану апеляційну скаргу, апеляційну скаргу Товариства  з обмеженою відповідальністю "Трейдінг енд Делівері" задовольнити.          У розгляді справи оголошувалися перерви для повного і всебічного розгляду справи та з`ясування всіх обставин справи. 
У судове засідання, яке відбулось 20.10.2022 з`явились представники відповідача, представник позивача не з`явився, натомість подав до суду клопотання про відкладення розгляду справи. Клопотання аргументове тим, що на території України запроваджено карантин та військовий стан.
Суд прийшов до висновку, що клопотання не підлягає задоволенню, оскільки як підтверджується матеріалами справи, представник позивача був присутній у попередніх судових засіданнях та надав суду свої пояснення стосовно доводів наведених у власній апеляційній скарзі та заперечення щодо апеляційної скарги відповідача. Крім того, явка учасників справи у судове засідання обов`язковою не визнавалась.
Присутні представники відповідача підтримали надані ними пояснення у попередніх засіданнях, просили задовольнити апеляційну скаргу Товариства  з обмеженою відповідальністю "Трейдінг енд Делівері" задовольнити, у задоволенні апеляційної скарги Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр управління промисловістю" відмовити.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.      В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. 
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 ГПК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 270 ГПК України, у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню виходячи з наступного.                                                                                           
24 вересня 2020 року між акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії «Центр управління промисловістю» акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - Філія «ЦУП», Позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Трейдінг енд Делівері» укладено Договір поставки № ЦУП-04/0082/20 від 24.09.2020 (далі - Договір поставки).
Відповідно до п. 1.1. Договору поставки Постачальник зобов`язався за рознарядками Замовника поставити і передати у власність продукцію, найменування, марка, кількість та ціна якої вказується в Додатку до Договору - Специфікації, що є невід`ємною частиною Договору, а Замовник зобов`язується прийняти продукцію та здійснити оплату відповідно до умов Договору. Згідно Договору до продукції належить: брусся дерев`яні не просочені (обрізані) для стрілочних переводів залізниць широкої колії (кількістю 600).
Відповідно до п. 4.1. Договору поставки Постачальник здійснює поставку продукції автомобільним або залізничним транспортом на умовах DDP. Пункт призначення - згідно рознарядки замовника (склад ВП «Новомосковський шпалопросочувальний завод» або склад ВП «Рава-Руський шпалопросочувальний завод» (відповідно до вимог «ІНКОТЕРМС» редакція 2010 р.). Також згідно п. 4.1. Договору поставки поставка кожної партії продукції здійснюється в терміни, зазначені в рознарядках Замовника.
Згідно п.4.5. Договору рознарядка надається Постачальнику в оригіналі шляхом направлення засобами поштового зв`язку (Укрпошта) цінного листа з описом вкладення та направлення сканкопії рознарядки електронним листом із застосування електронної пошти (E-mail). Відповідно до п.4.7. Договору поставки Сторони погоджуються, що рознарядка вважається отриманою Постачальником з дня її відправлення Замовником засобами поштового зв`язку (Укрпошта) та електронною поштою (з дня останньої події).                    Як вказує позивач за первісним позовом, відповідно до п.4.5. Договору поставки Замовником надіслано Постачальнику Рознарядку №1 на поставлення продукції за №ЦУП-8/4657 від 06.10.2020 (на поставку продукції до 30.10.2020 брус дерев`яний не просочений під стрілочні переводи кількістю 298,2 на ВП «Рава-Руський шпалопросочувальний завод») засобами поштового зв`язку (Укрпошта на адресу 04053, м. Київ, вул. Вознесенський узвіз, буд. 23а, офіс 20) від 07.10.2020 та направлено на електронну пошту Постачальника (E-mail: Trading.Delivery@gmail.com) від 07.10.2020, але відповідей від Постачальника не надходило.
В подальшому Відповідачу направлено листи №ЦУП - 8/4944 від 22.10.2020, №ЦУП - 8/5400 від 18.11.2020, №ЦУП - 8/5408 від 18.11.2020 та №ЦУП - 8/5646 від 04.12.2020 про виконання взятих на себе зобов`язань по Договору поставки № ЦУП-04/0083/20 від 24.09.2020.                                                                                                    
Також позивач в обґрунтування позовних вимог вказує, що відповідно до п.4.5. Договору поставки Замовником надіслано Постачальнику Рознарядку №2 на поставлення продукції за №ЦУП-8/4946 від 22.10.2020 (на поставку продукції до 30.11.2020 брус дерев`яний не просочений під стрілочні переводи кількістю 298,2 на ВП «Рава-Руський шпалопросочувальний завод») засобами поштового зв`язку (Укрпошта на адресу 34053, м. Київ, вул. Вознесенський узвіз, буд. 23а, офіс 20) від 23.10.2020 та направлено на електронну пошту Постачальника (E-mail: Trading.Delivery@gmail.com) від 23.10.2020, але відповідей від Постачальника не надходило.                                                                      
Згідно абз.2. п.4.11. Договору поставки, датою поставки Продукції вважається дата приймання Продукції Вантажоодержувачем - кінцевим одержувачем, реквізити якого зазначені в рознарядці замовника, що підтверджується належно оформленими Актом прийому-передачі та видаткової накладної, які підписуються представником Постачальника, Замовником або його уповноваженою особою, відповідно до п.6.2 Договору, Вантажоодержувача - кінцевого одержувача.                                                   
Таким чином, звертаючись до суду із позовом позивач за первісним позовом вказує, що зобов`язання щодо поставки товару Постачальником не виконані, Продукцію не поставлено.
Предметом даного спору є наявність чи відсутність підстав для стягнення штрафу та пені за порушенням відповідачем зобов`язань за договором поставки від 24.09.2020 №ЦУП-04/0083/20.                                                                                          
Проаналізувавши зміст укладеного сторонами Договору, суд дійшов висновку, що за своєю правовою природою вказаний правочин є договором поставки.
Відповідно до п. 1 ч. 2          ст. 11 Цивільного кодексу України          підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема є, договори та інші правочини.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Частинами 1, 2          ст. 180 Господарського кодексу України          визначено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
Судом встановлено, що між сторонами виникли правовідносини, які підпадають під правове регулювання параграфа 1           глави 30 ГК України,           глави 54 ЦК України          (поставка, купівля-продаж).                                                                                
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2          ст. 712 Цивільного кодексу України).                                                            
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
У відповідності до          ст. 655 Цивільного кодексу України, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.                                                                      
Згідно зі          ст. 663 Цивільного кодексу України, продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень          статті 530 цього Кодексу.                    
У відповідності до          ст. 664 Цивільного кодексу України          обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар; надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару.                                                                                                                        
Із наявних в матеріалах справи доказів слідує, що позивачем відповідно до п. 4.5. Договору було надіслано відповідачу рознарядку № 1 на поставлення продукції за № ЦУП-8/4657 від 06.10.2020 (на поставку продукції до 30.10.2020 брус дерев`яний не просочений під стрілочні переводи кількістю 298,2 на ВП «Рава-Руський шпалопросочувальний завод») засобами поштового зв`язку (на адресу 04053, м. Київ, вул. Вознесенський узвіз, буд. 23а, офіс 20)  07.10.2020 та на електронну пошту постачальника (e-mail: Trading.Delivery@gmail.com) також 07.10.2020.                                                             
Також Замовником було надіслано Постачальнику Рознарядку №2 на поставлення продукції за №ЦУП-8/4946 від 22.10.2020 (на поставку продукції до 30.11.2020 брус дерев`яний не просочений під стрілочні переводи кількістю 298,2 на ВП «Рава-Руський шпалопросочувальний завод») засобами поштового зв`язку (Укрпошта на адресу 34053, м. Київ, вул. Вознесенський узвіз, буд. 23а, офіс 20) від 23.10.2020 та направлено на електронну пошту Постачальника (E-mail: Trading.Delivery@gmail.com) від 23.10.2020.                    
Так, відповідно до п. 4.5. Договору рознарядка надається постачальнику в оригіналі шляхом направлення засобами поштового зв`язку (Укрпошта) цінного листа з описом вкладення та направлення сканкопії рознарядки електронним листом із застосування електронної пошти (E-mail).
Позивач документально підтвердив виконання вказаного пункту, подавши суду докази надсилання електронного листа та листа Укрпоштою (опис вкладення у цінний лист, накладна, список згрупованих поштових відправлень).
Посилання відповідача на те, що докази в підтвердження надсилання рознарядки є неналежними та недопустимими, оскільки позивач не подав ці докази разом із позовною заявою суд відхиляє, у даному випадку порушень положень     ч.ч. 4, 8 ст. 80 ГПК України колегією суддів не встановлено. 
В подальшому Відповідачу направлено листи №ЦУП - 8/4944 від 22.10.2020, №ЦУП - 8/5400 від 18.11.2020, №ЦУП - 8/5408 від 18.11.2020 та №ЦУП - 8/5646 від 04.12.2020 про виконання взятих на себе зобов`язань по Договору поставки № ЦУП-04/0082/20 від 24.09.2020.                                                                                                              
Зокрема листом від 04.12.2020 №ЦУП-8/5646 було висловлено прохання виконати взяті на себе зобов`язання за договором до 31.12.2020 і здійснити поставку продукції відповідно до виданих рознарядок.                                                                                           
Як свідчать подані сторонами докази у визначених у рознарядках строки, а саме до 30.10.2020 та  30.11.2020 зобов`язання щодо поставки товару постачальником не виконані, продукцію не поставлено, у зв`язку із чим позивачем нараховано до стягнення штраф та пеню.
Відповідач за первісним позовом заперечуючи проти нарахування штрафу та пені стверджує про погодження позивачем продовження строку виконання поставки до 31.12.2020.
З приводу зазначених аргументів судом апеляційної інстанції встановлено наступне. 
Як було зазначено вище, позивачем відповідно до п. 4.5. Договору було надіслано 07.10.2020 відповідачу рознарядку № 1 на поставлення продукції за     № ЦУП-8/4657 від 06.10.2020 на поставку продукції в строк до 30.10.2020 та  23.10.2020 надіслано рознарядку № 2 від 22.10.2020 на поставку продукції у строк до 30.11.2020.                                        
У визначені строки відповідач свої зобов`язання не виконав.
Матеріали справи свідчать, що Товариство зверталося до Залізниці з листом від 01.12.2020          вих. № 254 з проханням розглянути можливість перегляду рознарядок в сторону збільшення строку поставки і продовжити строк дії Договору на 3 місяці до 31.03.2021.
В свою чергу, зі змісту листа № ЦУП-8/5646  вбачається, що позивач відмовив у задоволенні прохання відповідача про продовження строку дії Договору до 31.03.2021, зазначив про санкції передбачені п. 8.1. Договору,отже погодження зі сторони позивача щодо продовження дії строку договору до 31.03.2021 вказаний лист не містить.
Натомість у вказаному листі, позивач вимагав у відповідача у строк до 31.12.2020 виконати взяті на себе зобов`язання і здійснити поставку товару відповідно до виданих рознарядок.
Дослідивши наведенне листування сторін та, зокрема, зміст листа      №ЦУП-8/5646 від 04.12.2020, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що зазначеним листом позивач своїми діями змінив строк виконання зобов`язання відповідачу до 31.12.2020 і зазначене розцінюється судом як укладення договору у спрощеній формі, що відповідає ч.1 ст. 181 ГК України. Відповідно до положень означеної статті допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.                                                  
Виходячи із змісту п. 4.2 договору поставка кожної партії продукції здійснюється в терміни встановлені замовником у рознарядці. В той же час, колегія суддів зауважує, що зміна строку поставки товару є правом замовника, яким у даному випадку він скористався.
На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що кінцевим строком поставки товару позивач встановив - 31.12.2020.
Поряд з цим, колегія суддів також вважає необхідним зазначити, що факт продовження строку поставки товару до 31.12.2020 не заперечено самим позивачем, що підтверджується поясненнями викладеними у апеляційній скарзі АТ «Українська залізниця» та у судових засіданнях, що в силу положень ч.1 ст. 75 ГПК України, повторному доказуванню не підлягає. Так, як визначено вказаною частиною статті, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.                                                  
У доводах апеляційної скарги, як і під час розгляду справи у суді першої інстанції відповідач наполягає на тому, що прострочення поставки товару не відбулося і останній звільнений від відповідальності, оскільки 14.01.2021 ним було здійснено поставку продукції, яка не була прийнята позивачем із зазначенням причини - закінчення строку дії Договору.
Досліджуючи зазначені аргументи судом встановлено наступне.
Матеріали справи містять лист від 14.01.2021 № 1 адресований залізниці відповідачем відповідно до якого товариство зазначило, що 14.01.2021 ним було здійснено поставку продукції відповідно до договору, однак позивач відмовився приймати відповідний товар. У прохальній частині цього листа відповідач просив позивача надати пояснення про причини відмови у прийомі продукції.                                                             
Листом від 15.01.2021 №ЦУП - 8/157 залізницею повідомлено: згідно п.11.6 термін дії договору спливає 31.12.2020; термін поставки товару в тому числі по спірним рознарядках сплинув 30.10.2020 та 30.11.2020.                                                                       
Враховуючи, що відповідно до          ст. 526, 530 ЦК України, ст.ст.          193,          198 ГК України, зобов`язання повинні виконуватись належним чином і у встановлений строк, дослідивши вказане листування сторін, суд приходить до висновку про безпідставність тверджень відповідача про те, що прострочення поставки товару не настало. При цьому суд виходить з того, що кінцевим строком поставки товару, як встановлено судом вище, було - 31.12.2020, натомість за твердженням, відповідача він поставив товар, який не було прийнято залізницею - 14.01.2021. Відповідач не довів суду зміни строку виконання зобов`язання          до 14.01.2021, тому відстуні підстави вважати, що відповідач звільнений від відповідальності у зв`язку із належним виконанням зобов`язання.                                                   
Також у контексті викладеного колегія суддів вважає необхідним звернути увагу на те, що обставина поставки товару відповідачем 14.01.2021 не заперечується позивачем, що підтверджується поясненнями представника позивача викладеними у його апеляційній скарзі, що в силу положень ч.1 ст. 75 ГПК України, повторному доказуванню не підлягає.
Щодо нарахування штрафу та пені.                                                                       
Так, відповідно до          ст. 610 Цивільного кодексу України          порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Так, відповідно до ч. 1   ст. 216 ГК України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Згідно зі ст. 218 ГК України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинення ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведено, що ним вжито усіх належних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.                                                  
Штрафними санкціями згідно ч. 1   ст. 230 ГК України, визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.          
Згідно ч. 1 ст. 612 ЦК України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Відповідно до ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.          Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ст. 549 ЦК України).                              
В силу положень ч. 6   ст. 232 ГК України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано. Діючим господарським законодавством не передбачена можливість нарахування пені більше ніж за півроку і цей строк є присікальним.                                                                                
Згідно п.8.1. Договору поставки за порушення термінів постачання Постачальник оплачує Замовнику пеню у розмірі 0,5% вартості продукції, з якої допущено прострочення поставки за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 10% вказаної вартості. При цьому Постачальник не звільняється від виконання своїх зобов`язань допоставити Продукцію, якщо про інше його не попередив письмово Замовник.                                                                                          
За таких обставин, суд дійшов висновку, що сторони за взаємною згодою визначили вид штрафних санкцій та їх розмір за порушення зобов`язань за договором, беручи до уваги той факт, що дані зобов`язання з приводу поставки товару не є грошовими зобов`язаннями та положення щодо обмеження розміру штрафних санкцій законом на них не поширюються.
Крім того, суд відзначає, що у випадках порушення виконання господарських зобов`язань чинне законодавство не встановлює для учасників господарських відносин обмежень можливості передбачати в договорі одночасне стягнення пені та штрафу, що узгоджується із свободою договору, встановленою          ст. 627 ЦК України, відповідно до якої сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Таким чином, чинне законодавство допускає можливість одночасного стягнення з учасника господарських відносин, що порушив господарське зобов`язання за договором, штрафу та пені, які не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій.                    
Водночас суд зауважує, що умова договору про сплату пені за кожний день прострочення виконання зобов`язання не може розцінюватися як установлення цим договором іншого, ніж передбачений частиною 6          статті 232 ГК України, строку, за який нараховуються штрафні санкції.
Суд апеляційної інстанції, перевіривши розрахунок пені наданий позивачем, дійшов висновку, що такий є помилковим в частині визначення початку та кінцевої дати нарахування пені. Так, позивачем нараховано пеню за період з 30.10.2020 по 29.04.2021 по рознарядці № 1 та за період з 30.11.2020 по 30.05.2020  на суму 2     080     175, 00 грн. Водночас, судом встановлено, що кінцевим строком поставки товару, було - 31.12.2020. Відтак, початком періоду обрахуванням пені є 01.01.2021 (наступний день від кінцевого строку виконання зобов`язання). Кінцевим періодом нарахування пені за висновком суду є 13.01.2021 (враховуючи листування сторін про те, що відповідач поставив товар, який не було прийнято залізницею (відмовився приймати товар) - 14.01.2021, тобто судом враховано останній день перед поставкою товару).           Отже, здійснивши розрахунок пені за період з 01.01.2021 по 13.01.2021 колегія суддів приходить до висновку про стягнення з відповідача пені на суму 137          270,38 грн.                                                                       
Що стосується штрафу заявленого позивачем у сумі 211 186,00 грн колегія суддів дійшла висновку відмовити у його задоволенні, з огляду на наступне.                                         
Так, згідно п.8.1. Договору поставки за прострочення термінів постачання понад 30 календарних днів з постачальника додатково стягується штраф у розмірі 10% вказаної вартості. 
Таким чином, оскільки судом встановлено, що періодом прострочення виконання зобов`язання є 01.01.2021 по 13.01.2021, що менше ніж 30 календарних днів, то підстави для стягнення штрафу відповідно до п. 8.1. договору відсутні.                               
Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про часткове задоволення вимог первісного позову, стягненню з відповідача на користь позивача підлягає 137          270,38 грн пені за період з 01.01.2021 по 13.01.2021. В іншій частині позову щодо стягнення пені та штрафу суд вважає необхідним відмовити, як заявлених необгрунтовано.
Щодо клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Трейдінг енд Делівері" про зменшення розміру неустойки до 90% грн, слід зазначити таке.                    
Відповідно до          ст. 233 ГК України               у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.                                        
Згідно з ч. 3          ст. 551 ЦК України          розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.                              
Однак, чинне законодавство України не містить переліку виняткових випадків (обставин, які мають істотне значення), за наявності яких господарським судом може бути зменшено неустойку, тому вирішення цього питання покладається безпосередньо на суд, який розглядає відповідне питання з урахуванням всіх конкретних обставин справи в їх сукупності.
При застосуванні правил про зменшення неустойки суди не мають якогось усталеного механізму зменшення розміру неустойки, тому кожного разу потрібно оцінювати обставини та наслідки порушення зобов`язання на предмет наявності виняткових обставин на стороні боржника.                                                                                
Зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, яке реалізується ним на власний розсуд, а не обов`язком, за відсутності у законі переліку обставин, які мають істотне значення, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки. (відповідний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 30.09.2019 905/1742/18, від 04.05.2018 у справі №917/1068/17, від 22.01.2019 у справі №908/868/18, від 13.05.2019 у справі №904/4071/18, від 18.06.2019 у справі №914/891/16).          
Висновок суду щодо необхідності зменшення розміру неустойки, яка підлягає стягненню з відповідача, повинен ґрунтуватися, крім викладеного, на загальних засадах цивільного законодавства, якими є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність (пункт 6          статті 3 Цивільного кодексу України).                                                  
Зі змісту наведених норм вбачається, що при вирішенні питання про можливість зменшення неустойки, суд має дати належну оцінку правовідносинам сторін з точки зору винятковості випадку.
Відповідно до ч. 1, ч. 3 ст. 74 ГПК України  кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.                                                  
При цьому, неустойка, виходячи з приписів статей     546,   549 Цивільного кодексу України,     статті 230 Господарського кодексу України має подвійну правову природу, є водночас способом забезпечення виконання зобов`язання та мірою відповідальності за порушення виконання зобов`язання, завданням якого є захист прав та інтересів кредитора у разі порушення зобов`язання боржником.                                        
У свою чергу, відповідач, заявивши клопотання про зменшення розміру штрафних санкції не надав суду доказів та не навів беззаперечних обставин, які могли б свідчити про поважність причин неналежного виконання зобов`язання, винятковість обставин чи невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) наслідкам порушення зобов`язання. Також, відповідач не вказав про обставини, які могли б свідчити про майновий стан сторін та соціальну значущість підприємства, що мають значення для вирішення питання про зменшення штрафних санкцій.                                        
У доводах апеляційної скарги відповідач наполягає на тому, що Залізниця, відмовляючи у продовженні строку дії договору до 31.03.2021 безпідставно не врахувала висновок Житомирської торгово-промислової палати №В-2365 від 11.12.2020, яким підтверджено значне зростання вартості сировини у IV кварталі порівняно із ІІІ кварталом, що також зумовило невчасну поставку товару. Відтак, на думку скаржника останній вчиняв всі можливі від нього дії щодо виконання зобов`язання у строк визначений в договорі, що слід врахувати в ході розгляду клопотання про зменшення пені. Посилаючись на викладене, відповідач звертає увагу на не співмірність розміру завданих кредитору збитків із заявленим розміром пені.                                                                       
Колегія суддів зауважує, що не є достатнім для зменшення розміру пені, посилання відповідача на відсутність збитків у позивача, оскільки, зобов`язання мають бути виконані належним чином.                                                                                                               
Судом також враховано, що відповідно до статті 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.                    
Отже, здійснюючи господарську діяльність, відповідач повинен самостійно нести всі ризики: як щодо дотримання норм чинного законодавства України, так і щодо належного виконання добровільно взятих на себе договірних зобов`язань, та погодився з умовами щодо порядку і строків виконання зобов`язань, а також погодився з умовами договору щодо відповідальності за порушення зобов`язань.  
Укладаючи договір на поставку відповідач усвідомлював всі ризики та свідомо, з доброї волі погодився на умови поставки, в тому числі і щодо нарахування пені, передбаченої умовами Договору.                                                            
Таким чином, враховуючи викладене, суд не вбачає об`єктивних підстав для зменшення розміру неустойки за порушення строків поставки продукції згідно з Договором.                     До того ж, колегія суддів зауважує, що в результаті апеляційного перегляду справи доведений та обгрунтований розмір пені є значено меншим ніж заявлено позивачем, що також слід враховувати прри розгляді клопотання.     
Щодо вимог зустрічного позову Товариства  з обмеженою відповідальністю "Трейдінг енд Делівері".
Позивач за зустрічним позовом обґрунтовуючи вимоги зустрічного позову вказує, що з метою виготовлення продукції ТОВ «Трейдінг енд Делівері» у період з вересня 2020 року но грудень 2020 року уклав ряд договорів з державними лісогосподарськими та комерційними підприємствами для закупівлі сировини для виготовлення продукції, за якими в подальшому придбав сировину.                                                                                
Також в обґрунтування вимог зустрічного позову позивач посилається на ту обставину, що для зберігання вказаної сировини Постачальник орендував земельну ділянку зі складським приміщенням, та поніс витрати на перевезення лісопродукції з місця продажу до місця зберігання.                                                                                
У період з вересня 2020 року до січня 2021 року Постачальник із закупленої сировини виробив брус дерев`яний не просочений під стрілочні переводи, розраховуючи поставити цю продукцію філії «ЦУП» AT «Укрзалізниця» для виконання зобов`язань за Договором та отримання прибутку.
Проте, за твердженням позивача за зустрічним позовом, у зв`язку із відмовою Замовника прийняти належне виконання Постачальником умов договору, ТОВ «Трейдінг енд Делівері» було завдано суттєвих збитків у вигляді закупівлі та транспортування сировини для виготовлення продукції, виготовлення та транспортування готової продукції Замовнику.                                                                                        
Згідно із ч.1 ст. 623 ЦК України та ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.                                    
До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема, додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною (ч.1 ст. 225 ГК України).                                                              
Статтею 22 ЦК України передбачено, що збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника, збитками та вини.
Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.
Суд зазначає, що саме на позивача за зустрічним позовом покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому, важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки.
Згідно ст. 224 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Відповідно до ст. 225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише при наявності передбачених законом умов, сукупність яких створює склад правопорушення, яке є підставою для цивільної відповідальності відповідно до статті 623 Цивільного кодексу України.
Обов`язковими умовами покладення відповідності на винну сторону є наявність збитків, протиправність дій цієї особи, причинного зв`язку між діями особи та збитками, які складають об`єктивну сторону правопорушення, та вини особи, внаслідок дій якої спричинено збитки.
Збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони за договором, що обмежує його інтереси, як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних кредитором доходів, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником.
Отже, зменшення майнових благ внаслідок неправомірних дій наступає об`єктивно, тобто незалежно від волевиявлення сторони, як наслідок невиконання зобов`язань.
Обов`язковою умовою покладення відповідальності має бути безпосередній причинний зв`язок між неправомірними діями і збитками. Збитки є наслідком, а невиконання зобов`язань - причиною. Відсутність хоча б одного з елементів складу правопорушення звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань (виключає його відповідальність).
Отже, відшкодування збитків є одним із видів цивільно-правової відповідальності і для застосування такої міри відповідальності необхідна наявність всіх елементів складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності особи; шкідливого результату такої поведінки (збитків), наявності та розміру понесених збитків; причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками; вини особи, яка заподіяла шкоду. У разі відсутності хоча б одного з елементів відповідальність у вигляду відшкодування збитків не наступає.
Відповідно до ч. 1 ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.
Враховуючи норми ч. 4 ст. 623 ЦК України, на кредитора покладений обов`язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов`язання. При цьому кредитор повинен не тільки точно підрахувати розмір збитків, але і підтвердити їх документально. При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов`язання було виконано боржником належним чином.
Відповідно до частин 2, 3 статті 3 ГК України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.
Підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (частина 1 статті 42 ГК України).
Судом встановлено, що позивач за зустрічним позовом за договором зобов`язався поставити і передати у власність продукцію.
Згідно до п. 4.2 Договору поставки, поставка кожної партії продукції здійснюється в терміни, зазначені в рознарядках замовника.
Згідно до п. 4.3 Договору поставки, поставка продукції проводиться партіями протягом строку дії договору тільки після письмової рознарядки замовника, яка вважається дозволом на поставку та є . підтвердженням готовності замовника до приймання продукції.
Відповідно до п.11.6 договору поставки термін дії даного договору встановлюється з моменту його підписання сторонами до 31.12.2020 року.
Згідно ст.193 Господарського кодексу України визначає, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться..
З урахуванням наведеного та того, що судом вище встановлено порушення відповідачем за первісним позовом термінів постачання товару за Договором від 24.09.2020, вимога позивача за зустрічним позовом про відшкодування йому збитків у зв`язку із відмовою позивача за первісним позовом прийняти Товар, задоволенню не підлягає.
Підсумовуючи викладені вище та встановлені обставини справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги зустрічного позову задоволенню не підлягають, враховуючи неякісне виконання позивачем за зустрічним позовом робіт за укладеним між сторонами спору Договором та подальшої неможливості їх використання.                                                  Щодо інших доводів, наведених у апеляційних скаргах, про невмотивованість оскаржуваного ухвали суду першої інстанції, слід зазначити наступне.
Європейський суд з прав людини у справах "Руїс Торіха проти Іспанії", "Суомінен проти Фінляндії", "Гірвісаарі проти Фінляндії" неодноразово наголошував на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.                                                                                                              
          Згідно зі статтею 277  ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є  нез`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про  часткове скасування рішення Господарського суду міста Києва від 27.10.2021 у справі №910/9460/21, а отже часткове задоволення апеляційної скарги Товариства  з обмеженою відповідальністю "Трейдінг енд Делівері". Апеляційна скарга Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр управління промисловістю" Акціонерного товариства "Українська залізниця"  залишається без задоволення.                                                                                          Судом апеляційної інстанції за результатами прийняття постанови відповідно до          ст. 129 ГПК України.           
          Керуючись ст. 129, 267-270, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр управління промисловістю" Акціонерного товариства "Українська залізниця"  залишити без задоволення.
          Апеляційну скаргу Товариства  з обмеженою відповідальністю "Трейдінг енд Делівері" задовольнити частково.
          Рішення Господарського суду міста Києва від 27.10.2021 у справі № 910/9460/21 скасувати частково, прийняти нове судове рішення, виклавши резолютивну частину у наступній редакції:
          « Стягнути з Товариства  з обмеженою відповідальністю "Трейдінг енд Делівері" (04053, м. Київ, вул. Вознесенський Узвіз, будинок 23 А, оф. 20; ідентифікаційний код: 42940293) на користь Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03150, м. Київ, вул. Єжи Гедройця, будинок 5; ідентифікаційний код: 40075815) в особі Філії "Центр управління промисловістю" Акціонерного товариства "Українська залізниця"  (03038, м. Київ, вул. І. Федорова, будинок 32; ідентифікаційний код: 40081389) пеню у розмірі 137     270 грн 38 коп. та 2059, 05 грн витрат по сплаті судового збору за подачу позову.
          У задоволенні решти вимог первісного позову відмовити.
          У задоволенні вимог зустрічного позову відмовити.
          Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03150, м. Київ, вул. Єжи Гедройця, будинок 5; ідентифікаційний код: 40075815) в особі Філії "Центр управління промисловістю" Акціонерного товариства "Українська залізниця"  (03038, м. Київ, вул. І. Федорова, будинок 32; ідентифікаційний код: 40081389) на користь Товариства  з обмеженою відповідальністю "Трейдінг енд Делівері" (04053, м. Київ, вул. Вознесенський Узвіз, будинок 23 А, оф. 20; ідентифікаційний код: 42940293)  48     467, 00 грн судового збору за подання апеляційної скарги. 
          Матеріали справи № 910/9460/21 повернути Господарському суду міста Києва.
          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути  оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.
          Повний текст постанови складено та підписано 21.11.2022 після виходу з  судді Кравчук Г.А. з ДФТГ.

Головуючий суддя                                                            Г.П. Коробенко 

Судді                                                                                Т.П. Козир

                                                                                Г.А. Кравчук