ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2022 року 
м. Київ

справа №540/245/21
адміністративне провадження № К/9901/30726/21, №К/9901/29252/21, № К/9901/29333/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Данилевич Н.А., Радишевської О.Р.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами в касаційній інстанції адміністративну справу № 540/245/21
за позовом  ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за касаційними скаргами Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року, прийняте у складі: головуючого судді Ковбій О.В., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Зуєвої Л.Є., суддів Коваля М.П., Кравця О.О.
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог 
1.          У січні 2021 року ОСОБА_1  звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням заяви про    зміну предмету позову,    просив:
- визнати протиправним і скасувати рішення Першої кадрової комісії (далі - Кадрова комісія) № 71 від 23.11.2020  про неуспішне проходження атестації прокурором Херсонської місцевої Прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 915к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої Прокуратури Херсонської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру";
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури та на посаді прокурора в Херсонській окружній Прокуратурі Херсонської області з 30.12.2020;
- зобов`язати Херсонську обласну прокуратуру зарахувати час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
- стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 до моменту фактичного поновлення на роботі.
2.          На обґрунтування позовних вимог позивач зазначав про те, що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", як підставу для звільнення, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури. Однак, станом на день звільнення позивача, прокуратуру, в якій він працював, не ліквідовано, накази про скорочення штатної чисельності не видавалися. У зв`язку з цим позивач уважає оскаржуваний наказ незаконним. Щодо рішення Кадрової комісії від 23.11.2020 № 71 зазначає, що посилання Кадрової комісії лише на засоби встановлення відповідності прокурора займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді, не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила Кадрова комісія під час ухвалення зазначеного рішення і мотивів його прийняття, отже, уважає, що оскаржене рішення Кадрової комісії не може вважатися законним та обґрунтованим, прийнятим на підставі висновків компетентного органу у відповідній сфері, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення 
3.          Рішенням  Херсонського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2021 року, позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 915к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої Прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 грудня 2020 року; поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Херсонської місцевої Прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 30 грудня 2020 року; стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 грудня 2020 року по 29 квітня 2021 року включно у сумі 81033 грн, з відрахуванням податків та зборів. У решті позовних вимог відмовлено.
4.          Вирішуючи спір, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що результати атестації позивача на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Комісією рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, тому    суди дійшли висновку, що відповідач, приймаючи спірне рішення, діяв в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності, а тому позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії від 23.11.2020 № 71 не підлягають задоволенню. 
5.          Стосовно правомірності оскаржуваного наказу про звільнення, то суди  виходили з того, що станом на день звільнення позивача ні реорганізація, ні ліквідація, ні скорочення штатів Прокуратури Херсонської області не відбулись. Таким чином, посилання відповідача у вказаному наказі про звільнення позивача на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"    без зазначення конкретної підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності.
6.          З урахуванням наведених обставин суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про неправомірність наказу про звільнення, наявність підстав для поновлення позивача  на посаді, з якої його було звільнено та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційних скарг
7.          Не погоджуючись із рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року та постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2021 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Херсонська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали касаційні скарги, в яких просять скасувати оскаржувані судові рішення в частині задоволених вимог та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову повністю. 
8.          У касаційній скарзі Херсонська обласна прокуратура посилається на пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
9.          В обґрунтування касаційної скарги скаржником зазначено про порушення норм матеріального права, що полягає у неправильному тлумаченні пунктів 7, 9, 16, підпункт 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX.
10.          Скаржником також зазначено, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VIII від 14 жовтня 2014 року на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX.
11.          Офіс Генерального прокурора, обґрунтовуючи наявність підстав для касаційного оскарження, посилається на пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
12.          В обґрунтування касаційної скарги скаржником зазначено про помилкове тлумачення норм матеріального права: пункту 7, підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX, пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", пункту 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221.
13.          Скаржником також зазначено, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7, 9, 13, 17 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення"        Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року                № 113-ІХ, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону        № 113-ІХ, які визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.
14.           ОСОБА_1 , не погоджуючись із рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року та постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2021 року, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права і порушення ними        норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення у частині відмови у задоволенні позовних вимог та прийняти нове рішення у цій частині, яким позов задовольнити. В іншій частині оскаржувані судові рішення залишити без змін. 
15.          У касаційній скарзі позивач посилається на пункт 3 частини 4    статті 328 КАС України, відповідно до якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
16.          У цьому зв`язку позивач зазначив, що відсутній висновок Верховного Суду щодо рішень атестаційних комісій обласних прокуратур за наслідками проведеної атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (гарнізонів) на правах місцевих. 
17.          Скаржником зазначено, що згідно рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29.04.2021 перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створена та діяла у законний спосіб, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у відповідності до вимог наказу Генерального прокурора «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур» від 21.02.2020 № 105, а тому результати атестації позивача на вказаному етапі об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Комісією рішення про неуспішне проходження атестації.
18.          Водночас указаний наказ стосується прокурорів прокуратур областей і немає відношення до атестації прокурорів місцевих прокуратур, а тому позивач уважає, що Херсонським окружним адміністративним судом неправильно надано оцінку наявним у справі доказам стосовно правового обґрунтування діяльності Першої кадрової комісії та щодо визначення прохідного балу для успішного складання другого етапу атестацій для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а П`ятим апеляційним адміністративним судом не перевірено доводи, викладені в апеляційній скарзі, щодо хибності висновків суду першої інстанції в цій частині, що призвело до винесення судом першої інстанції та затвердження апеляційним судом частково незаконного рішення.
19.           ОСОБА_1 також зазначає, що він був звільнений з публічної служби на підставі негативного результату другого тестового іспиту, який проводився не кадровою комісією, а комерційним товариством «Сайметрікс-Україна» у процедурі атестування прокурорів, яке не мало дозволеного виду цієї трудової діяльності та не уклало угоду з Офісом Генерального прокурора на проведення тестування, зміст тесту відповідачами не формувався, не рецензувався та не затверджувався, право на оскарження якого не передбачено, а результати тесту не збереглися та в теперішній час неможливо пересвідчитися, в чому саме полягає неправильність відповідей.
ІV. Короткий зміст відзивів
20.          Позивачем надано до суду відзив на касаційну скаргу, в якому він просить суд відмовити у задоволенні касаційної скарги Офісу Генерального прокурора.
21.          Офіс Генерального прокурора надав до суду відзив на касаційну скаргу позивача, в якому просить суд відмовити у задоволенні касаційної скарги ОСОБА_1 , а рішення судів попередніх інстанцій залишити в силі в частині задоволених позовних вимог.
V.          Рух справи у суді касаційної інстанції
22.          Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Данилевич Н.А., Уханенка С.А., від 18 серпня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2021 року на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України щодо відсутності висновку із застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VIII від 14 жовтня 2014 року у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX від 19 вересня 2019 року.
23.          Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Данилевич Н.А., Уханенка С.А., від 19 серпня 2021 року          відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2021 року     на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України щодо відсутності висновку із застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VIII від 14 жовтня 2014 року у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX від 19 вересня 2019 року.
24.          Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Данилевич Н.А., , Уханенка С.А., від 12 жовтня 2021 року  відкрито касаційне провадження за скаргою Херсонської обласної прокуратури на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2021 року  на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України щодо відсутності висновку із застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VIII від 14 жовтня 2014 року у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX від 19 вересня 2019 року .
25.          За результатом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями суддю Уханенка С.А. замінено на суддю Радишевську О.Р. на підставі розпорядження в.о. заступника керівника  апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду Є.Дзігори від 19 вересня 2022 року № 1462/0/78-22.
26.          Ухвалою Верховного Суду від 26 вересня 2022 року справу призначено до розгляду  у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 27 вересня 2022 року.
VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
27.          Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, з 21.07.2014 по 29.12.2020 ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України, з 15.12.2015 на посаді прокурора Херсонської місцевої Прокуратури Херсонської області.
28.          Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 встановлено прохідний бал (93 бали) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).
29.          За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування  на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 набрав 84 бали.
30.          Протоколом засіданні Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур від 23.11.2020 № 13 вирішено на підставі пунктів 6,8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку проходження атестації прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, за результатами тестування осіб згідно з переліком з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички, які набрали менше 93 бали, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.
31.          У зазначеному протоколі вказано ОСОБА_1 . 
32.          23.11.2020 Першою кадровою комісією прийнято рішення № 71 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки , відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту набрав 84 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступного етапу атестації. Зазначено, що прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
33.          Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 №915к ОСОБА_1 звільнено з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.12.2020.
34.          Уважаючи вказані рішення Кадрової комісії та керівника Херсонської обласної прокуратури протиправними, позивач звернувся до суду.
VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ 
35.          Конституція України.
Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
36.          Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України)
Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
37.          Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
38.          Законом № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно словами Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури .
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
39.          На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі -Порядок № 221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. (пункт 5 розділу IІІ Порядку № 221).
Пунктом 6 розділу IІІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
40.          Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
41.          З огляду на викладені приписи статті 341 КАС України, Суд здійснює перегляд судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій в межах доводів касаційних скарг.
42.          Касаційні провадження у цій справі відкриті з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
43.          Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку із неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).
44.          При цьому, одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 № 1697-VII).
45.          Після подання касаційних скарг, Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, а також у постановах від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20 уже висловив правовий висновок, який полягає у наступному.
46.          У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).
47.          Крім того у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
48.          Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ були також висловлені Верховним Судом у справах № 640/24727/19, № 160/5745/20, № 640/1208/20, № 640/25705/19, № 420/4777/20, № 160/6596/20, № 280/4314/20, і колегія суддів Верховного Суду не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.
49.          Задовольняючи позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій зазначали про те, що ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, в спірних правовідносинах не мали місце.
50.          Поряд із цим Суд зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів. Тобто звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.
51.          З огляду на наведені обставини, колегія суддів Верховного Суду  дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
52.          За таких умов можна констатувати неправильне тлумачення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а саме пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ.
53.          З урахуванням вказаної правової позиції Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, колегія суддів Верховного Суду у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачами у касаційних скаргах питань зазначає, що оскільки позивач за результатами складення іспиту набрав 84 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не було допущено до наступних етапів атестації, то наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 915к про звільнення ОСОБА_1 ,  виданий на підставі рішення Кадрової комісії № 71 від 23.11.2020  про неуспішне проходження атестації позивача, є правомірним. 
54.          Верховний Суд  бере до уваги, що позивач, подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених    Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.
55.          Законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
56.          Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 84 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття Кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав. 
57.          Аналогічну думку за подібних фактичних обставин справи раніше висловив Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20.
58.          Аналізуючи обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення Кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап тестування) 84 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні. 
59.          У зв`язку із наведеним висновки судів попередніх інстанцій про правомірність рішення Кадрової комісії є правильними.
60.          Водночас в основу позиції позивача покладено доводи про те, що судами попередніх інстанцій не обґрунтовано правову діяльність Першої кадрової комісії, зокрема, щодо рішень атестаційних комісій обласних прокуратур за наслідками проведеної атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (гарнізонів) на правах місцевих. 
61.          На вказані доводи касаційної скарги, колегія суддів Верховного Суду зазначає таке.
62.          Положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX визначено, що тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення, у тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.
63.          Відповідно до пункту 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку. 
64.          Таким чином, створення кадрових комісій, у тому числі Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.
65.          Видані на виконання вказаних норм накази Генерального прокурора 03.10.2019 № 221 та від 17.10.2019 № 233 в установленому порядку 04.10.2019 та 18.10.2019, відповідно, були оприлюднені державною мовою на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати набрали чинності.
66.           Отже, доводи позивача про недоведеність правової діяльності Першої кадрової комісії є необґрунтованими з огляду на дотримання відповідачем вимог Закону № 113-IX та Порядків № 221 і № 233.
67.          Правовий висновок аналогічного змісту щодо правомірності формування кадрових комісій висловлено Верховним Судом у постановах від 25.01.2022 у справі № 160/6238/20, від 26.05.2022 у справі № 160/6479/20.
68.          Також колегія суддів Верховного Суду не може погодитися із доводами позивача стосовно участі ТОВ «Сайметрікс-Україна» у процедурі атестування прокурорів, оскільки з уваги на існуючу і сталу правозастосовну практику суду касаційної інстанції у цій категорії спорів, у контексті цієї справи потрібно зауважити, що для правильного її вирішення значення має тільки кількість балів, які по завершенню іспиту (першого/другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку № 221) набрав прокурор. Аналіз чи ревізія тестових питань й відповідей на них не охоплюється предметом доказування у справах, аналогічних цій.
69.          Таким чином, оскаржувані позивачем акти індивідуальної дії відповідають вимогам закону, прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому підстави для їх скасування відсутні. 
70.          Відповідно, не підлягають задоволенню й позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки є похідними.
71.          Згідно з частинами першою - третьою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
72.          Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.
73.          Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
74.          Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів і вимог касаційних скарг, Верховний Суд зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог. Висновки судів першої та апеляційної інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії  про неуспішне проходження атестації є правильними.
75.          За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційні скарги Херсонської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора слід задовольнити, у задоволенні касаційної скарги ОСОБА_1 необхідно відмовити, скасувати оскаржувані судові рішення в частині задоволених позовних вимог та в порядку статті 351 КАС України ухвалити у справі нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог у вказаній частині.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційні скарги Херсонської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.
2.          Касаційну скаргу ОСОБА_1  залишити без задоволення.
3.          Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2021 року  у справі № 540/245/21 в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №915к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої Прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 грудня 2020 року; поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Херсонської місцевої Прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 30 грудня 2020 року; стягнення з Херсонської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 30 грудня 2020 року по 29 квітня 2021 року включно у сумі 81033 грн, з відрахуванням податків та зборів - скасувати.
4.          Ухвалити у справі № 540/245/21 нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог   ОСОБА_1  у вказаній частині відмовити.
5.          В іншій частині рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Головуючий:                                                                      О. В. Кашпур          
Судді:                                                                                 Н.А. Данилевич 
                                                                                О.Р.Радишевська