ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2022 року 
м. Київ

справа № 9853/11/2070
адміністративне провадження № К/9901/10777/19  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Юрченко В.П.,
суддів: Васильєвої І.А.,  Чумаченко Т.А., 
розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Приватної науково-виробничої компанії «Інтербізнес» на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 01.04.2019 (головуючий суддя Калиновський  В.А., судді: Калитка О.М., Кононенко З.О.) у справі №9853/11/2070 за позовом Приватної науково-виробничої компанії «Інтербізнес» (правонаступник Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельний Будинок «Богодухівська Птахофабрика») до Харківської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Харківській області, третя особа - Головне управління ДФС у Харківській області про скасування рішень, 
ВСТАНОВИВ:
Приватна науково-виробнича компанія «Інтербізнес» (правонаступник Товариства з обмеженою відповідальністю  «Торгівельний Будинок «Богодухівська птахофабрика») далі - позивач, Компанія, платник податків) звернулася до суду із позовом (з уточненнями) до Харківської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Харківській області, (далі - відповідач, податковий орган, контролюючий орган), третя особа - Головне управління ДФС у Харківській області,  в якому просила визнати незаконними та скасувати рішення від 13.11.2008 №0005282310, від 30.12.2008 №0006552310 та зупинити дію рішень.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що податковим органом не взято до уваги пояснення, що 8 пачок цигарок є власністю прибиральниці і не можна вважати, що це була реалізація немаркованих марками акцизного податку тютюнових виробів. Факт продажу цих цигарок фіскальним органом не встановлений. У постанові Зарічненського районного суду Рівненської області від 29.05.2018 у справі №561/401/18 закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення  та встановлено, що позивач не міг знати про знаходження у його магазині восьми пачок цигарок без акцизних марок, що виключає його вину у незабезпеченні обліку вказаних товарних запасів, відсутності товаросупровідної документації на неї. Щодо виявленого порушення   реалізації алкогольних напоїв за цінами, нижчими від встановлених мінімальних роздрібних цін на алкогольні напої, позивач зазначає, що постановою Кабінету Міністрів України від 30.10.2008 №957   встановлено розмір мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв, однак не регламентований обов`язок суб`єкта господарювання переоцінювати алкогольні напої у зв`язку з прийняттям Кабінетом Міністрів України нових цін на такі вироби.    
Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 26.05.2009, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 13.10.2009 в задоволенні позовних вимог відмовлено.
Ухвалою Вищого адміністративного суду від 08.06.2011 постанову Харківського окружного адміністративного суду від 26.05.2009 та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 13.10.2009 скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 21.09.2011, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 14.02.2012, визнано незаконними та скасовано рішення від 13.11.2008 №0005282310 та від 30.12.2008 №0006552310, в іншій частині позовних вимог - позов залишено без розгляду.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 04.12.2013 постанову Харківського окружного адміністративного суду від 21.09.2011 та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 14.02.2012 залишено без змін.
Постановою Верховного Суду України від 01.04.2014 ухвалу Вищого адміністративного суду України від 04.12.2013 скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду касаційної інстанції.
Постановою Верховного Суду від 27.08.2018 постанову Харківського окружного адміністративного суду від 21.09.2011 та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 14.02.2012 скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
Направляючи справу на новий розгляд суд касаційної інстанції виходив з того, що судами попередніх інстанцій не з`ясовано яким чином здійснено фіксацію повної суми фактичних надходжень готівки (прибуткові касові ордери або фіскальні звітні чеки), а також чи відображено в подальшому такі касові документи у відповідній книзі обліку. Взявши до уваги посилання позивача на те, що виявлена під час перевірки невідповідність сум готівкових коштів у розмірі 965,48 грн є залишком у касі на початок дня з попереднього, судами не досліджено дійсне походження цієї суми з посиланням на належні докази. Судами не перевірено дотримання позивачем правил відображення в реєстраторі розрахункових операцій оприбуткування готівкових коштів, які були на залишку з попереднього дня.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 30.11.2018, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 01.04.2019, у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Відмовляючи у позові, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що позивач здійснював відповідні дії щодо відображення сум готівкових коштів, з метою їх оприбуткування та відповідності каси тільки шляхом ведення касової книги, проте, на час існування спірних правовідносин, позивач повинен був, використовуючи у своїй діяльності РРО та КОРО, вести відповідний облік та відображати усі суми готівки з метою належного оприбуткування та відповідності готівкових коштів у місці проведення розрахунків через РРО та КОРО, забезпечуючи при цьому відображення сум у двох випадках (касова книга та КОРО) без суперечностей, проте таких дій позивачем вчинено не було.
Не погодившись із судовими рішеннями, позивач звернувся з касаційною скаргою, у якій просить скасувати постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 01.04.2019 і направити справу на новий розгляд до Другого апеляційного адміністративного суду. 
В обґрунтування вимог касаційної скарги позивач посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Вказує на неврахування судами, що суддя Другого апеляційного адміністративного суду Калиновський В.А. не міг брати участь у розгляді даної справи під час її нового розгляду, оскільки ухвала, яка була винесена у даній справі 14.02.2012 під його головуванням в подальшому була скасована Верховним Судом. Зазначає, що судами не враховано, що позивач є сільськогосподарським товаровиробником по виробництву курячих яєць та має право проводити розрахунки із споживачами за продукцією власного виробництва без використання РРО та РК та за наслідками реалізації позивачем продукції власного виробництва (курячих яєць) ним видавалися касові ордери і велась касова книга, оприбуткування готівки здійснювалось шляхом відображення реалізації у касовій книзі на підставі прибуткових касових ордерів.   
Відповідач у відзиві на касаційну скаргу, посилаючись на законність та обґрунтованість судових рішень, просить відмовити позивачу у задоволенні касаційної скарги, а судові рішення попередніх інстанцій залишити без змін.
Верховний Суд, переглянувши рішення судів попередніх інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, дійшов висновку про задоволення касаційної скарги з таких підстав.
Судами попередніх інстанцій установлено, що за результатами перевірки позивача з питань дотримання порядку проведення розрахунків за товари (послуги), вимог з регулювання обігу готівки, наявності патентів і ліцензій відповідачем складено акт від 02.10.2008, яким встановлено порушення: пунктів 2, 13   статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 №265/95-ВР (далі - Закон №265/95-ВР) внаслідок проведення розрахункових операцій без видачі розрахункових документів встановленої форми та внаслідок незабезпечення відповідності готівкових коштів на місці проведення розрахунків сумі, зазначеній у поточному звіті реєстратора розрахункових операцій, у розмірі 965,48 грн; пунктів 7.16, 7.19 Положення про проведення касових операцій, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №637 (далі - Положення №637), внаслідок нездійснення обліку готівкових коштів на повну суму їх надходження у книзі обліку розрахункових операцій за 01.10.2008.
На підставі акта перевірки контролюючим органом прийнято рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 13.11.2008 №0005282310, яким за порушення пункту 2.6 Положення №637 внаслідок нездійснення обліку готівкових коштів на повну суму їх надходження у книзі обліку розрахункових операцій за 01.10.2008 позивачу визначено суму штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 824658,75 грн; №0005272310, яким за порушення пунктів 2, 13 статті 3 Закону №265/95-ВР внаслідок проведення розрахункових операцій без видачі розрахункових документів встановленої форми та внаслідок незабезпечення відповідності готівкових коштів на місці проведення розрахунків сумі, зазначеній у поточному звіті реєстратора розрахункових операцій позивачу визначено суму штрафних (фінансових) санкції у розмірі 44708574,60 грн.
Не погодившись із вказаними рішеннями позивач звернувся із скаргою до Державної податкової адміністрації у Харківській області, за результатами розгляду якої рішенням Державної податкової адміністрації у Харківській області від 30.12.2008 рішення від 13.11.2008 №0005272310 скасовано та прийнято рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 30.12.2008 №0006552310, яким за порушення пункту 13 статті 3 Закону №265/95-ВР внаслідок незабезпечення відповідності готівкових коштів на місці проведення розрахунків сумі, зазначеній у поточному звіті реєстратора розрахункових операцій, позивачу визначено суму штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 4827,40 грн.
Судами також установлено, що в касовій книзі підприємства здійснено запис про находження прибутку за 01.10.2008 в розмірі 164881,75 грн. Посадовою особою позивача складено прибутковий касовий ордер від 01.10.2018 на вказану суму. Останній запис щодо надходження коштів в книзі обліку розрахункових операцій №3023002950р/1-157 зроблено 30.09.2008. Підприємством готівку за 01.10.2008 проведено через РРО, зроблено відповідний запис у касовій книзі в день надходження готівки, однак не проведено в КОРО на підставі фіскальних звітних чеків. За 1 та 2 жовтня 2008 року позивачем не здійснено дій щодо відображення суми готівки в КОРО.
Посадовою особою позивача власноруч складено опис наявних купюр та монет станом на 02.10.2008, де зазначено суму 126540,68 грн, яка перебувала в касі РРО. В Х-звіті за 02.10.2008 вказано суму грошових коштів в розмірі 125575 грн. Тобто, різниця склала 965,48 грн. Дані про здійснення операції "службового внесення" у зазначеному звіті відсутні.
Судами установлено, що з наявних в матеріалах справи виписок з касової книги вбачається,      що сума у розмірі 965,48 грн відображена відповідним записом за 01.10.2008 - залишок на кінець дня та перенесена на 02.10.2008 із записом - залишок на початок дня.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, колегія суддів зазначає, що судом апеляційної інстанції допущено порушення норм процесуального права з таких підстав.
Частиною другою статті 28 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) встановлено, що суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї ж справи в судах першої і касаційної інстанцій, у перегляді справи Верховним Судом України, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.
Пунктом 2 частини першої статті 349 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
Відповідно до пункту першого частини третьої статті 353 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто і вирішено неповноважним складом суду.
Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї ж справи під час нового її розгляду після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.
Недопустимість повторної участі судді в розгляді адміністративної справи є імперативною нормою і у разі її порушення, вказана обставина є обов`язковою обставиною для скасування такого судового рішення.
Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (частина перша   статті 341 КАС України).
Як вбачається з матеріалів справи ухвала  Другого апеляційного адміністративного суду від 14.02.2012 була ухвалена колегією суддів у складі головуючого судді: Калиновського В.А., суддів: Бенедик А.П., Курило Л.В.
Вказана ухвала була скасована постановою Верховного Суду від 27.08.2018, а справа направлена на новий розгляд до суду першої інстанції.
Після нового розгляду апеляційну скаргу на судове рішення суду першої інстанції було розглянуто Другим апеляційним адміністративним судом у складі колегії суддів: головуючого судді: Калиновського В.А., суддів: Калитки О.М., Кононенко З.О. та прийнято постанову від 01.04.2019.
Таким чином суддя Калиновський В.А повторно приймав участь у вирішенні цієї адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, що є неприпустимим.
За приписами статті 242 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим, тобто таким, що ухвалене відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції вказаним вимогам не відповідає з огляду на порушення норм процесуального права, яке полягало у розгляді справи неповноважним складом суду, що є підставою для скасування такого судового рішення та направлення справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
З огляду на зазначене, вимоги касаційної скарги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Керуючись статтями   341, 343, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Приватної науково-виробничої компанії «Інтербізнес» задовольнити. 
Постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 01.04.2019 скасувати та направити справу №9853/11/2070 на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Судді | В.П. Юрченко І.А. Васильєва   Т.А. Чумаченко