ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 жовтня 2022 року
м. Київ
справа № 720/2072/20
провадження № 51-404 км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_17
суддів                                               ОСОБА_18, ОСОБА_19
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_20
прокурора                                       ОСОБА_21
в режимі відеоконференції
захисника                                        ОСОБА_22
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника                ОСОБА_23 на вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від                     29 червня 2021 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 3 листопада                2021 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22020260000000058, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у с. Ванчиківці Новоселицького району Чернівецької області, зареєстрований та проживає на АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 29 червня                     2021 року ОСОБА_1  засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305 КК із застосуванням положень ч. 3 ст. 68 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років                         8 місяців; за ч. 2 ст. 309 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1  ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 8 місяців.
Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у незаконному придбанні та зберіганні у великих розмірах, без мети збуту, особливо небезпечного наркотичного засобу, а також у незаконному переміщенні через митний кордон України поза митним контролем особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах, за таких обставин.
Так, ОСОБА_1 , у невстановлений слідством час та місці, а також при невстановлених слідством обставинах, діючи умисно, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою у перерахунку на висушену речовину 982, 377 г, що є великими розмірами, який зберігав при собі без мети збуту. Після чого, 16 вересня 2020 року, попередньо помістивши у свій рюкзак вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб та взявши його з собою, відправився на ділянку державного кордону України з Румунією, що у с. Тарасівці Чернівецького району Чернівецької області.
Надалі, 16 вересня 2020 року приблизно о 21 год ОСОБА_1 , маючи умисел на вчинення контрабанди особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, загальною масою у перерахунку на висушену речовину 982, 377 г, що є великими розмірами, прибувши на ділянку державного кордону України з Румунією поза пунктом пропуску, в районі с. Тарасівці Чернівецького району Чернівецької області, та маючи при собі рюкзак, в якому знаходився вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, перетнув загороджувальний паркан, контрольно-слідову смугу                     в районі 909 прикордонного знаку, але свій злочинний умисел не довів до кінця                        з причин, що не залежали від його волі, оскільки він був затриманий спільною міжвідомчою групою працівників поліції та співробітником прикордонного оперативно-розшукового відділу.
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 3 листопада 2021 року вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 29 червня 2021 року щодо ОСОБА_1 залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_24, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок місцевого та ухвалу апеляційного судів щодо ОСОБА_1 скасувати, а кримінальне провадження відносно останнього закрити. Зазначає, що зібрані у кримінальному провадженні докази                       є недопустимими та недостатніми для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 309 КК, оскільки зібрані із порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Крім того, вказує на порушення правил підслідності під час здійснення досудового розслідування правоохоронними органами.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_24 підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_25 заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника та просила залишити судові рішення щодо ОСОБА_1 без зміни. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судами норм матеріального                                  й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. 
Залишаючи без задоволення апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_22 в яких порушувалися питання недопустимості доказів, що були покладені в основу обвинувального вироку суду щодо ОСОБА_1 , а також невідповідності висновку суду фактичним обставинам справи, апеляційний суд                          навів в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку вчиненому з чим погоджується й колегія суддів.
Переглянувши вирок місцевого суду за апеляційною скаргою захисника та засудженого, перевіривши в апеляційному порядку обставини, встановлені судом першої інстанції, а також обговоривши доводи захисника та засудженого, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що досліджені судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 94 КПК та покладені в основу вироку докази, а саме: показання свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , дані протоколів слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій, речові докази, дані висновку судової експертизи та інші письмові документи, підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 309 КК.
Такий висновок суду апеляційної інстанції достатньо мотивований й ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені апеляційним судом та змістовно наведені в ухвалі.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, які би у контексті приписів статей 85, 86, 87 КПК свідчили про необхідність визнання доказів недопустимими або неналежними, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Виходячи зі змісту положень ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні суб`єкт, джерело, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. Тобто, надаючи оцінку доказам, суд перевіряє дотримання, передбаченого кримінальним процесуальним законом, порядку їх отримання.
Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_23 щодо порушення правил підслідності, під час здійснення досудового розслідування правоохоронними органами кримінального провадження відносно ОСОБА_1 , є необґрунтованими з огляду на таке. 
Відповідно до положень ст. 216 КПК (у редакції станом на 06.09.2018) слідчі органів безпеки здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 112, 113, 114, 114-1, 201, 201-1, 258-258-5, 265-1, 305, 328, 329, 330, 332-1, 332-2, 333, 334, 359, 422, 436, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 446, 447 КК.
Згідно з ч. 2 ст. 218 КПК, якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.
Положення ст. 214 КПК не містить вказівки і на можливість не вносити відомості, якщо кримінальне правопорушення не підслідне відповідному органу розслідування. Таким чином, КПК не передбачає обов`язкової вимоги щодо дотримання правил підслідності при внесенні відомостей до ЄРДР. 
Відповідно до ч. 5 ст. 36 КПК Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 17 вересня 2020 року слідчим УСБУ в Чернівецькій області були внесені дані до ЄРДР про вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305 КК, за  № 22020260000000058, після чого Начальник слідчого відділу УСБУ в Чернівецькій області звернувся до Чернівецької обласної прокуратури, за результатом розгляду якого 17 вересня 2020 року постановою в. о. керівника Чернівецької обласної прокуратури було призначено групу прокурорів у даному кримінальному провадженні.
Крім того, 19 жовтня 2020 року слідчим УСБУ в Чернівецькій області під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні, дані про яке вснесено до ЄРДР за № 22020260000000058, було виявлено вчинення ОСОБА_1 іншого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, про що також було внесено відповідні відомості до ЄРДР за № 22020260000000062, що також стало підставою для звернення Начальника слідчого відділу УСБУ в Чернівецькій області до  Чернівецької обласної прокуратури та подальшого призначення групи прокурорів постановою заступника керівникаЧернівецької обласної прокуратури від 22 жовтня 2020 року                  у вказаному кримінальному провадженні.
При цьому, постановою в. о. начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та ДПС Чернівецької обласної прокуратури від 27 жовтня 2020 року було об`єднано матеріали кримінальних проваджень щодо ОСОБА_1 за                               № 22020260000000058 і № 22020260000000062 в одне кримінальне провадження за №22020260000000058, про що внесено відомості до ЄРДР, а також доручено здійснювати досудове розслідування у даному об`єднаному кримінальному провадженню СВ УСБУ в Чернівецькій області, у відповідності до положень ч. 1                   ст. 217 КПК.
Таким чином, порушень вимог кримінального процесуального закону під час здійснення досудового розслідування, а саме порушення правил підслідності                           у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_1 не встановлено.
Доводи захисника ОСОБА_23 про порушення прав ОСОБА_1 під час досудового розслідування при затриманні останнього були перевірені судом апеляційної інстанції та обґрунтовано визнані неспроможними.
Відповідно до ч. 2 ст. 176 КПК затримання є тимчасовим запобіжним заходом, яке застосовується з підстав та в порядку, визначеному цим Кодексом.
Згідно зі ст. 207 КПК ніхто не може бути затриманий без ухвали слідчого судді, суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Як зазначено в ст. 208 КПК, уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, у тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин; якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України.
За приписами ч. 4 ст. 208 КПК уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст. 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_1 було затримано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК та при його затриманні слідчим було дотримано вимоги, передбачені ст. 208 КПК, про що відповідно до приписів ч. 5 зазначеної норми складено протокол від 17 вересня 2020 року.
Що стосується тверджень захисника про неможливість використання як доказу даних протоколів слідчих дій оскільки, на його думку, вони були проведені за участю заінтересованих  понятих, котрі є знайомими працівників поліції, то вони теж були предметом перевірки суду апеляційної інстанції та визнані безпідставними.
Так, згідно з приписами ч. 7 ст. 223 КПК понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження. 
Однак, у матеріалах провадження відсутні будь-які дані, що вказані особи були заінтересованими у результатах кримінального провадження щодо ОСОБА_1 .             
Апеляційний суд, переглядаючи вирок в апеляційному порядку, перевірив всі доводи апеляційної скарги засудженого ОСОБА_1 , які є аналогічними тим, що зазначені його захисником у касаційній скарзі, проаналізував докази, надавши їм оцінку на предмет допустимості, а сукупності зібраних доказів - на предмет достатності для підтвердження обвинувачення, та навівши підстави прийнятого рішення, обґрунтовано погодився з висновком суду першої інстанції щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 309 КК і доведеності його винуватості у вчиненні цих злочинів, за обставин, вказаних у вироку.
Ухвала апеляційного суду належним чином вмотивована та відповідає вимогам                         статей 370, 419 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставою для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень, не встановлено.
За таких обставин, касаційна скарга захисника ОСОБА_23 не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 29 червня 2021 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 3 листопада 2021 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни,  а касаційну скаргу захисника - без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_26                                         ОСОБА_27                                            ОСОБА_28