ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2022 року
м. Київ
справа №  373/108/16-к
провадження № 51-1502км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_4,
суддів                                                            ОСОБА_5, ОСОБА_6,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_7,
прокурорів                                                   ОСОБА_8, ОСОБА_9,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8, яка брала участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 19 грудня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 23 лютого 2022 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням 
ОСОБА_1 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя  АДРЕСА_1 ), раніше судимого вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 21 липня 2015 року за частиною 1 статті 263 Кримінального кодексу України (далі - КК) на 3 роки позбавлення волі та на підставі статті 75 КК, звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком один рік, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 407 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
Вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 19 грудня 2019 року ОСОБА_1 у пред`явленому обвинуваченні за частиною 4 статті 407 КК визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення (злочину) відповідно до пункту 3 частини 1 статті 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). 
Згідно з обвинувальним актом від 18 січня 2016 року ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що він, проходячи військову службу у військовій частині - польова пошта НОМЕР_1 , яка дислокується у АДРЕСА_2 , у військовому званні «солдат» на посаді радіотелефоніста  1 самохідно-артилерійського взводу 2 самохідно-артилерійської батареї вказаної військової частини, починаючи з 21 липня 2015 року по 30 жовтня 2015 року, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно - небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, не з`являвся до військової частини - польова пошта НОМЕР_1 без поважних причин в умовах особливого періоду, свої службові обов`язки в цей період не виконав, з`явившимся часом розпорядився на власний розсуд, не приймаючи мір для повернення до військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , чим вчинив самовільне залишення військової частини в умовах особливого періоду, а саме злочин, передбачений частиною 4 статті 407 КК. 
Під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції прокурор  склав та вручив змінений обвинувальний акт від 03 червня 2019 року, відповідно до якого ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що він, проходячи військову службу за мобілізацією у військовій частині - польова пошта НОМЕР_1 , яка дислокується у АДРЕСА_2 , у військовому званні «солдат» на посаді радіотелефоніста 1 самохідно-артилерійського взводу 2 самохідно-артилерійської батареї вказаної військової частини, порушуючи вимоги статей 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-ХІV, 21 серпня 2015 року о 08 год, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, діючи умисно, будучи придатним до проходження військової служби, без поважних причин та без дозволу відповідних начальників і командирів, з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби, не з'явився вчасно на службу без поважних причин до військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , яка дислокується  у АДРЕСА_2 , свої обов`язки в цей період не виконував, часом розпорядився на власний розсуд, не приймаючи мір для повернення до військової частини в умовах особливого періоду, та незаконного припинив виконувати свої службові обов`язки, проводячи час на власний розсуд, доки 30 жовтня 2015 року о 09 год солдат ОСОБА_1 прибув до військової частини - польова пошта НОМЕР_1 відповідно до припису для прибуття до пункту постійної дислокації та заявив про себе, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною 4 статті 407 КК, - нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчиненого особою, зазначеною в частині 2 статті 407 КК, тобто військовослужбовцем (крім строкової служби).
Ухвалою Київського апеляційного суду від 23 лютого 2022 року вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 19 грудня 2019 року залишено без зміни, а апеляційну скаргу прокурора ? без задоволення. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 19 грудня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 23 лютого 2022 року, призначити новий розгляд у суді першої інстанції, про цьому посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, зазначає, що суд апеляційної інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, формально розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 , доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі, не перевірив, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Також прокурор не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції про порушення норм статті 290 КПК, а саме через невідкриття   ОСОБА_1 матеріалів досудового розслідування: рапорту начальника стройової частини військової частини - польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_2 , наказу від 02 листопада 2015 року № 1210 «Про призначення службового розслідування», матеріалів службового розслідування на 17 аркушах, наказу від 12 листопада 2015 року № 1341 «Про підсумки службового розслідування», припису від 29 жовтня 2015 року, наказу від 13 травня 2015 року № 1 «Про призначення особового складу на посади», які визнано судами недопустимими доказами.
Зазначає, що суди надали неправильну оцінку показанням ОСОБА_1 . Зокрема, вказує, що у вироку суду першої інстанції зазначено показання ОСОБА_1 про те, що він не знав, де дислокувалася його військова частина, а прибув до неї, коли отримав відповідний припис. Проте в суді апеляційної інстанції обвинувачений та його захисник наголошували на тому, що ОСОБА_1 не мав змоги прибути до військової частини, оскільки вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27 травня 2015 року, яким ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 263 КК, суд зобов`язав його не покидати місце проживання, що він і робив.
Крім того, вважає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону відмову суду в задоволенні клопотання, заявленого відповідно до частини 3 статті 333 КПК, про проведення військової експертизи з метою встановлення відповідності дій (бездіяльності) ОСОБА_1 та посадових осіб військової частини - польова пошта НОМЕР_1 вимогам керівних документів, оскільки це перешкодило встановити істотні обставини кримінального провадження. 
Також указує на те, що звукозапис судового засідання від 21 грудня 2018 року розпочався значно пізніше, та зазначає про порушення судом першої інстанції вимог КПК, якими передбачено повне фіксування судового провадження технічними засобами, що є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції відповідно до статті 415 КПК.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_8 у судовому засіданні підтримала свою касаційну скаргу з підстав, зазначених у ній. Прокурор ОСОБА_10 погодився з доводами та вимогами касаційної скарги прокурора ОСОБА_8
Учасників касаційного провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, місцевий суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку про недоведеність у діянні ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, визнав його невинуватим та виправдав відповідно до пункту 3 частини 1 статті 373 КПК.
Обґрунтовуючи такий висновок, суд першої інстанції зазначив: «Визнання особисто ОСОБА_1  обставини відсутності у військовій частині з 21 липня по 30 жовтня 2015 року саме по собі не підтверджує наявність в його діях складу кримінального правопорушення за частиною 4 статті 407 КК. Сукупність інших досліджених доказів як то медичних довідок, виклику КВІ, службової характеристики, вимоги про судимість, та показань свідків, які не вказали ні на конкретний період відсутності обвинуваченого, ні на поважність чи неповажність причин такої відсутності у військовій частині, ні на його обов'язок з'явитися до військової частини, які не визнані недопустимими, не є достатньою та взаємозв'язаною для доведеності вини ОСОБА_1  у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 4 статті 407 КК».
Вирішуючи питання про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, колегія суддів виходить із такого.
З об`єктивної сторони інкримінований ОСОБА_1 злочин, передбачений частиною 4 статті 407 КК, характеризується вчиненням такого діяння, як нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, особами, зазначеними в частинах 1 або 2 цієї статті.
Нез`явлення вчасно на службу полягає в тому, що, залишивши військову частину або місце служби на законній підставі та маючи об`єктивні можливості для повернення в установлений час, військовослужбовець своєчасно до частини не з`являється і перебуває поза її розташуванням понад установлений строк.
При цьому нез`явлення вчасно на службу само по собі не утворює складу злочину, передбаченого частиною 4 статті 407 КК, який пов`язаний із нез`явленням вчасно на службу та формується тільки за відсутності поважних причин такого вчинку.
Поважними причинами нез`явлення вчасно на службу можуть бути: хвороба військовослужбовця, його родичів, перешкоди стихійного характеру, поломка транспортного засобу та інші причини. Питання щодо наявності поважних причин нез`явлення вирішується в кожному конкретному випадку, виходячи з обставин справи.
Початком нез`явлення вчасно без поважних причин на службу для всіх категорій військовослужбовців вважається закінчення встановленої тривалості правомірного перебування поза службою.
Під розташуванням військової частини розуміється територія, на якій розташовано підрозділи та служби частини. Місце служби - це будь-яке місце, яке збігається з розташуванням військової частини та визначене військовослужбовцю для виконання обов`язків з військової служби протягом встановленого часу, або місце, де він повинен перебувати за наказом або за розпорядженням командування.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 21 серпня 2014 року ОСОБА_1 був призваний у Збройні Сили України на підставі Указу Президента України від 28 липня 2014 року № 607 «Про часткову мобілізацію» (т. 1, а. п. 166).
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у редакції, яка діяла на час вчинення інкримінованого кримінального правопорушення) початком проходження військової служби вважається день відправлення у військову частину з районного (міського) військового комісаріату - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період, та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.
Згідно з частиною 2 статті 24 цього Закону закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до підпункту «г» пункту 1 частини 8 статті 26 вищезазначеного Закону під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.
За вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 21 липня 2015 року ОСОБА_1  визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 263 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі статті 75 КК його звільнено від відбування призначеного йому покарання, якщо протягом іспитового строку тривалістю в 1 рік він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Відповідно до статті 76 КК зобов`язано протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
За відсутністю підстав, передбачених підпунктом «г» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ОСОБА_1 зберігав статус військовослужбовця, а отже, повинен був з`явитися на службу та виконувати обов`язки, покладені на військовослужбовців Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008.
З огляду на зазначене колегія суддів не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що матеріали провадження не містять доказів про наявність у ОСОБА_1 обов'язку з'явитися до військової частини.
Колегія суддів також звертає увагу, що покладені відповідно до статті 76 КК за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 21 липня 2015 року, який набрав законної сили, обов`язки як засудженого не перешкоджали ОСОБА_1 виконувати обов`язки військовослужбовця. 
Верховний Суд неодноразово зазначав, що кримінальна відповідальність за злочинну бездіяльність настає лише за таких умов: а) на особу було покладено спеціальний обов`язок вчинити активні дії, якими було б відвернено настання суспільно небезпечного наслідку; б) в особи була реальна можливість у конкретній ситуації вчинити відповідні активні дії і запобігти настанню суспільно небезпечних наслідків.
Як указано вище, відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 407, може наступати лише у випадках відсутності причин, визнаних судом поважними.
Сторона обвинувачення стверджувала, що кримінально - карана бездіяльність 
ОСОБА_1 вчинена без поважних причин.
Спростування такої позиції сторони обвинувачення стороною захисту шляхом надання доказів, які б указували на поважність причин невиконання військовослужбовцем ОСОБА_1 покладених обов`язків, не призводить до перекладання всупереч вимогам Конституції України та КПК обов`язку доводити свою невинуватість. 
Відповідно до частини 1 статті 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
У даному кримінальному провадженні суди першої та апеляційної інстанцій не встановили, які саме обставини вказували на наявність реальної неможливості у цій конкретній ситуації вчинити ОСОБА_1 відповідні активні дії і запобігти настанню суспільно небезпечних наслідків.
Також суди попередніх інстанцій не вказали, які причини вони вважають поважними та такими, що унеможливлюють настання кримінальної відповідальності ОСОБА_1 . 
Отже, колегія суддів уважає висновки судів першої та апеляційної інстанцій про недоведеність у діянні ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення передчасними. 
До того ж колегія суддів погоджується з доводами прокурора про безпідставність визнання недопустимими рапорту начальника стройової частини військової частини - польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_2 , наказу від 02 листопада 2015 року № 1210 «Про призначення службового розслідування», матеріалів службового розслідування на 17 аркушах, наказу від 12 листопада 2015 року № 1341 «Про підсумки службового розслідування», припису від 29 жовтня 2015 року, наказу від 13 травня 2015 року № 1 «Про призначення особового складу на посади» у зв`язку з порушенням вимог статті 290 КПК.
Відповідно до частини 2 статті 109 КПК реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити: 1) номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення; 2) реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування; 3) вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.
Головним призначенням цього додатку до обвинувального акта є надання відомостей стосовно ключових рішень у кримінальному провадженні. Він складається разом з обвинувальним актом, а отже, після виконання вимог статті 290 КПК, з чого випливає, що реєстр матеріалів не слід ототожнювати з описом матеріалів досудового розслідування і на підставі його дослідження робити висновок про невідкриття матеріалів досудового розслідування після його завершення.
Крім того, у реєстрі матеріалів досудового розслідування наявний протокол надання доступу до матеріалів досудового розслідування (т. 1, а. п. 9,10).
Частина 9 статті 290 КПК закріплює норму, відповідно до якої сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів. 
Проте, оскільки в матеріалах кримінального провадження немає відомостей про факт надання доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів, це позбавляє колегію суддів дійти висновку про відкриття вищезазначених матеріалів ОСОБА_1 в порядку статті 290 КПК.
З приводу доводів касаційної скарги про порушення судом першої інстанції вимог КПК, якими передбачено повне фіксування судового провадження технічними засобами, що, на думку прокурора, є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції відповідно до статті 415 КПК, колегія суддів зазначає, що аналогічні доводи були предметом розгляду в суді апеляційної інстанції, який у свою чергу обґрунтовано зазначив, що відсутність фіксування судового засідання за допомогою відеозаписувальних технічних засобів не може беззаперечно слугувати істотним порушенням вимог КПК, що тягне за собою скасування судового рішення.
Колегія суддів погоджується з таким висновком і вважає, що відсутність фіксування судом першої інстанції судових засідань за допомогою відеозаписувальних технічних засобів у цьому кримінальному провадженні не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявні носії технічного звукозапису і журнали судових засідань, які повністю відображують хід судового розгляду. 
Також, на переконання Суду, не знайшли свого підтвердження доводи касаційної скарги прокурора про те, що звукозапис судового засідання від 21 грудня 2018 року розпочато значно пізніше.
Так, згідно із журналом судового засідання від 21 грудня 2018 року (т.2, а.п. 239, 240) судовий розгляд розпочався зі встановлення особи свідка ОСОБА_3 , а відповідно до звукозапису судового засідання від указаної дати, наявного в матеріалах провадження, звукозапис починається саме з установлення особи цього свідка.
Підсумовуючи, колегія суддів убачає неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає в незастосуванні закону, який підлягав застосуванню, що відповідно до статті 438 КПК є підставою для скасування судових рішень обох інстанцій і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого слід врахувати наведене вище й ухвалити законне та обґрунтоване рішення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8, яка брала участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково.
Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 19 грудня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 23 лютого 2022 року скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
ОСОБА_4                                              ОСОБА_5                                             ОСОБА_6