ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2022 року
м. Київ
Справа № 752/21650/20
Провадження № 51 - 2501 км 22
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого           ОСОБА_3,
суддів                        ОСОБА_4, ОСОБА_5,  
за участю: 
секретаря судового засідання                                       ОСОБА_6, 
прокурора                                                                           ОСОБА_7,
засудженого                                                                       ОСОБА_1 ,
його захисника                                                                  адвоката ОСОБА_9,
представника потерпілого ТОВ «ЛЕВІ9 УКРАЇНА»     адвоката ОСОБА_8,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні об`єднані кримінальні провадження, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за номерами 12020100010004485, 12020100010004612 щодо 
ОСОБА_1 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нововороніж, Росія,  громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
за ст. 185 ч. 1, ст. 185 ч. 2 КК України, 
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката     ОСОБА_9 на вирок Київського апеляційного суду від 24 травня 2022 року щодо        ОСОБА_1 .
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 27 вересня 2021 року       ОСОБА_1 засуджено:
-         за ст. 185 ч. 1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік,
-         за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк                 2 роки.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і на нього покладено відповідні обов`язки.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ЛЕВІ9 УКРАЇНА»  400 244 грн. 10 коп. в рахунок відшкодування завданих кримінальним правопорушенням матеріальних збитків. 
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
Цим же вироком ОСОБА_1 виправдано: за епізодом таємного викрадення чужого майна, вчиненого 29 вересня 2020 року, який кваліфіковано за ст. 185 ч. 1 КК України, у зв`язку із відсутністю в його діях зазначеного кримінального проступку; за епізодом повторної крадіжки не пізніше 12 лютого 2020 року, а саме ноутбуку «AppleMacBookPro 15.4 2015 256 GbMj», серійний номер (7v5j5q2), через недоведеність, що вчинено вказане кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_1 .
Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
ОСОБА_1 у невстановлений судом час, але не пізніше 21 червня 2019 року, перебуваючи в складському приміщенні компанії ТОВ «ЛЕВІ9 УКРАЇНА», доступ до якого був вільним, що за адресою: АДРЕСА_3 , вирішив таємно викрасти чуже майно, що належить ТОВ «ЛЕВІ9 УКРАЇНА», а саме ноутбук марки «DellLatitude 5590 N035L559015», залишковою вартістю                    16 437,75 грн. Впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає,           ОСОБА_1 взяв даний ноутбук з собою і залишив приміщення вказаної компанії, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Після чого ОСОБА_1 , неодноразово перебуваючи в складському приміщенні компанії ТОВ «ЛЕВІ9 УКРАЇНА», доступ до якого був вільним, що за адресою: АДРЕСА_3 , повторно таємно викрадав чуже майно, що належить ТОВ «ЛЕВІ9 Україна», залишав приміщення компанії та розпоряджався викраденим майном на власний розсуд, а саме: не пізніше 31 липня 2019 року ноутбук марки «DellLatitude 5590 N035L559015EMEA_UBU», залишковою вартістю 20 054,88 грн; не пізніше 17 серпня 2019 року ноутбук марки «DellLatitude 3550 16GB», залишковою вартістю 0,00 грн.; не пізніше 29 серпня 2019 року ноутбук марки «DellLatitude 5580 15.6AG FHD/Intel i7-7», залишковою вартістю                                                9 973,32 грн;  не пізніше 24 жовтня 2019 року ноутбук марки «HP ProBook 430 H6P58EA», залишковою вартістю 0,00 грн.;не пізніше 29 жовтня 2019 року ноутбук марки «DellLatitude 3570 480GB SSD», залишковою вартістю 2 801,66 грн; не пізніше 15 листопада 2019 року ноутбук марки «DellLatitude 5590 N036L559015» залишковою вартістю 26 477,79 грн; не пізніше 27 листопада 2019 року  ноутбук марки «DellLatitude 5590 N035L559015_W10», залишковою вартістю 19 237,56 грн; не пізніше 25 січня 2020 року ноутбук марки «ASUS ZenBook UX310UA-FC231R», залишковою вартістю 1 912,50 грн; не пізніше 27 січня 2020 року ноутбук марки «AppleMacBookPro 15.4 2015 256 GbMj», залишковою вартістю 13 062,56 грн; не пізніше 27 лютого 2020 року ноутбук марки «DellLatitude 3570 480 GB SSD», залишковою вартістю 5 672,15 грн; не пізніше 19 березня 2020 року ноутбук марки «DellLatitude 5501 (N198L550115ERC_UBU) 15.6», залишковою вартістю 31 485,42 грн; не пізніше 24 квітня 2020 року ноутбук марки «DellLatitude 3570 480 GB SSD», залишковою вартістю 2 801,66 грн; не пізніше 30 квітня 2020 року ноутбук марки «AppleMacBookPro 13.3 (2017) 256 Gb», залишковою вартістю 26 607,44 грн; не пізніше 20 травня 2020 року ноутбук марки «AppleMacBookPro 13.3 (2018) 256 GbwithTouch», залишковою вартістю 32 020,40 грн; не пізніше 29 травня 2020 року  ноутбук марки «DellLatitude 7490 N016L749014_UBU», залишковою вартістю    20 034,50 грн.; не пізніше 17червня 2020 року ноутбук марки «AppleMacBookPro 13.3 (2016) 256Gb (spacegray) (MLL42)», залишковою вартістю 19 760,11 грн.; не пізніше 25 червня 2020 року ноутбук марки «DellLattitude 5580 N033L558015_DOS», залишковою вартістю 15 942,36 грн.; не пізніше 29 червня 2020 року  ноутбук марки «AppleMacBookPro 15.4 (2018) 256 Gb», залишковою вартістю 42 514,94 грн.; не пізніше 24 липня 2020 року  ноутбук марки «AppleMacBookProRetina 15 MGXA2UA/A», залишковою вартістю 0,00 грн; не пізніше 29 липня 2020 року ноутбук марки «AppleMacBookPro 13-inch withTouch 256 GB SpaceGrey», залишковою вартістю                      36 300 грн; 10 серпня 2020 приблизно о 15 год. 00 хв. ноутбук марки «HP ProBook 430 H6P58EA», залишковою вартістю 0,00 грн. та планшет марки SHSHKN/Apple A1489 iPadminiwithRetina, залишковою вартістю 0,00 грн.; не пізніше 21 серпня 2020 року ноутбук марки «DellLatitude 5501 (N198L550115ERC UBU) 15.6», залишковою вартістю 31 485,42 грн.; не пізніше 27 серпня 2020 року  ноутбук марки «DellLatitude 5590 N035L559015_W10»,  залишковою вартістю 19 237,56 грн.; не пізніше 15 вересня 2020 року  ноутбук марки «AppleMacBookPro 15.4 Retina MJLT2 2015», залишковою вартістю 0,00 грн.; не пізніше 25 вересня 2020 року  ноутбук марки «AppleMacBookPro 15.4 (MJLT2) 2015», залишковою вартістю, 11 424,12 грн. 
Вироком Київського апеляційного суду від 24 травня 2022 року частково задоволено апеляційну скаргу прокурора, скасовано вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 27 вересня 2021 року щодо  ОСОБА_1 в частині застосування ст. 75 КК України. Вказано вважати  ОСОБА_1  засудженим за ст. 185 ч. 1 КК України на      1 рік обмеження волі, за ст. 185 ч. 2 КК України на 2 роки позбавлення волі і на підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.
Строк відбування покарання ОСОБА_1 вказано обчислювати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить звільнити ОСОБА_1 від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, встановивши засудженому іспитовий строк з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 ч.ч. 1, 3 КК України.  Вважає, що апеляційний суд, скасувавши вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, порушив вимоги ст.ст. 370, 420 КПК України, оскільки не обґрунтував такого свого рішення, не зазначив обставин, що не були враховані місцевим судом при застосуванні щодо ОСОБА_1 положень ст. 75 КК України та мотивів, з яких він не погодився із висновками суду першої інстанції, в ухвалі не навів. Звертає увагу на те, що ОСОБА_1 визнав свою вину, щиро розкаявся, має постійне місце проживання та реєстрації, добровільно частково відшкодував завдану шкоду, допомагає Збройним Силам України. Вважає рішення апеляційного суду про неможливість виправлення ОСОБА_1 без його ізоляції від суспільства помилковим, ухваленим без врахування даних про його особу та думки потерпілого. Також звертає увагу на те, що батько ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , 1955 року народження має захворювання серця і переніс гострий інфаркт міокарда та потребує фінансової підтримки свого сина. Незастосування до ОСОБА_1 положень ст. 75 КК України вважає неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок суворості.     
Заперечень на касаційну скаргу захисника від учасників судового провадження не надходило. 
Позиції учасників судового провадження 
Захисник та засуджений в судовому засіданні підтримали касаційну скаргу захисника і просили її задовольнити.  
Представник потерпілого не заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника.
В судовому засіданні прокурор вважала касаційну скаргу необґрунтованою і просила залишити її без задоволення. 
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Обґрунтованість засудження ОСОБА_1 та правильність кваліфікації його дій за        ст. 185 ч. 1, ст. 185 ч. 2 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.   
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Доводи касаційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі засудженого ОСОБА_1  внаслідок суворості не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки апеляційного суду щодо призначеного йому покарання.
Приймаючи рішення про неможливість виправлення ОСОБА_1 із звільненням його від відбування основного покарання, скасовуючи вирок суду першої інстанції в цій частині та ухвалюючи новий вирок, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції в порушення вищевказаних вимог кримінального закону, не навів достатніх та необхідних підстав для звільнення ОСОБА_1 від покарання, належним чином не вмотивувавши своє рішення у цій частині, а підставами для такого висновку повторно врахував обставини, вже враховані при визначенні виду і розміру покарання. Обґрунтовуючи свій висновок апеляційний суд зазначив, що призначення ОСОБА_1 покарання за вчинення 26 епізодів злочину із застосуванням ст. 75 КК України буде суперечити принципам верховенства права і невідворотності покарання та може створити у суспільстві враження вибіркового правосуддя. Крім того, апеляційний суд зазначив, що часткове відшкодування матеріальної шкоди у даному випадку не може бути визнане пом`якшуючою покарання обставиною, з огляду на співмірність відшкодування у розмірі 10 000 грн. щодо розміру завданої шкоди 400 244 грн. за досить тривалий період часу з моменту вчинення кримінальних правопорушень на час відшкодування. При цьому апеляційний суд також врахував те, що ОСОБА_1 раніше не судимий, офіційно працює, характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога за місцем проживання не перебуває, неодружений. 
Врахувавши вказані обставини, суд апеляційної інстанції вказав на помилковість висновку суду першої інстанції щодо можливості виправлення ОСОБА_1 без його ізоляції від суспільства, визнавши неправильним застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України, скасувавши вирок в цій частині та постановивши новий вирок, яким визначив, що ОСОБА_1 має відбувати покарання реально. 
Призначене ОСОБА_1 апеляційним судом покарання відповідає вимогам              ст.ст. 50, 65 КК України. 
Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Обставини, на які є посилання в касаційній скарзі захисника та які, на його думку, дають підстави для застосування до ОСОБА_1 положень ст. 75 КК України, належним чином були враховані апеляційним судом і їм була дана відповідна належна оцінка. Апеляційним судом не встановлювалася обставина перебування на утриманні ОСОБА_1 його батька ОСОБА_2 1955 року народження, а тому і не була врахована при ухваленні рішення цим судом.
Дані про часткове відшкодування ОСОБА_1 завданої кримінальними правопорушеннями шкоди, перерахування ним коштів на допомогу ЗСУ, а також наявність домовленості між ОСОБА_1 та потерпілим щодо порядку відшкодування матеріальної шкоди і звернення ним до суду першої інстанції в порядку ст. 435 ЦПК України щодо розстрочки виконання судового рішення не є достатніми підставами для застосування до ОСОБА_1 ст. 75 КК України і звільнення його від відбування покарання з випробуванням. 
Вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст.ст. 370, 420 КПК України. 
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, також не виявлено.
Враховуючи зазначене, підстав для задоволення касаційної скарги та звільнення ОСОБА_1 від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів не знаходить.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Київського апеляційного суду від 24 травня 2022 року щодо  ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника -  адвоката ОСОБА_9- без задоволення. 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_3 	ОСОБА_4	ОСОБА_5