Справа № 991/3300/22
Провадження 1-кс/991/3317/22

У Х В А Л А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2022 року м.Київ 

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_9., за участю секретаря судового засідання ОСОБА_10., детектива ОСОБА_11., представників власника майна - адвокатів ОСОБА_12., ОСОБА_13., розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань у приміщенні Вищого антикорупційного суду клопотання прокурора шостого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_14. про арешт майна у межах кримінального провадження № 52021000000000167 від 01.04.2021 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК України,

установив:

До Вищого антикорупційного суду надійшло вказане клопотання, у якому прокурор з метою забезпечення збереження речових доказів просить накласти арешт на майно, вилучене 25.08.2022 під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_15 
ОСОБА_1 посадовими особами Регіональної філії «Придніпровська залізниця» AT «Укрзалізниця» (далі - Філія) за попередньою змовою з службовими особами ТОВ «Аналіт-Технобуд», під час 
ОСОБА_2 зокрема, наприкінці грудня 2019 року різними внутрішніми підрозділами Філії ініційовано проведення 5 процедур закупівлі ручного пневматичного інструменту (UA-2019-11-19-002959-b, UA-2019-11-19-001336-с, UA-2019-11- 18-002451-b, UA-2019-11-18-0013 08-с, UA-2019-11-15-002185-с) на загальну суму 6 млн 243 тис грн, при цьому технічну документацію на предмет закупівель у всіх випадках підготовлено з метою забезпечення перемоги наперед визначеного підприємства та придбання дороговартісного обладнання конкретної марки. За результатами проведених торгів Філією укладено з ТОВ «Аналіт-Технобуд» договори про закупівлю інструменту на загальну суму 6 млн 243 тис грн. У той же час, у ході проведення вищевказаних торгів, службовими особами Філії необґрунтовано відхилено значно вигідніші пропозиції інших учасників торгів, зокрема ТОВ «Топтул».
Окрім того встановлено, що ТОВ «Аналіт-Технобуд» здійснювало придбання пневматичного інструменту, який в подальшому поставлявся на підрозділи Філії, в ТОВ «Агро Імперіал» (код ЄДРПОУ 39137396), яке в свою чергу придбало його в ТОВ «Київтехцентр» (код ЄДРПОУ 34351886). При цьому, вартість реалізації пневматичного інструменту на даному ланцюзі постачання від ТОВ «Київтехцентр» до Філії зросла більше ніж вдвічі, що свідчить про об`єктивну можливість придбання такого інструменту за результатами торгів за значно нижчими цінами.
В ході досудового розслідування встановлено, що в кінці 2019 року керівником Регіональної філії «Придніпровська залізниця» AT «Укрзалізниця» був ОСОБА_16., який вступив у злочинну ОСОБА_3 надання відповідних вказівок підпорядкованим працівникам. 
Прокурор зазначає, що на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_17 ОСОБА_4 мобільний телефон iPhone Apple 12 Pro, серійний номер: НОМЕР_1, ІМЕІ: НОМЕР_2, який належить останньому. Попереднім оглядом вмісту даного телефону в месенджері WhatsApp, виявлено повідомлення від 23.08.2022 о 11:03, у якому міститься фото ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_17 про надання дозволу на проведення обшуку за адресою: м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, 108, що надало підстави вважати, що ОСОБА_16. міг знищити (видалити) із телефону інформацію та відомості, які мають доказове значення у кримінальному провадженні, тому з метою відновлення видалених файлів, детективами Національного антикорупційного бюро України вилучено мобільний телефон iPhone Apple 12 Pro, серійний номер: НОМЕР_1, ІМЕІ: НОМЕР_2.
Прокурор зазначає, що арешт вилученого мобільного телефону потрібен з метою збереження речових доказів та фіксації електронних документів та інформації, що стосується проведення закупівлі пневматичного інструменту за завищеними цінами. Також вилучення вказаного технічного засобу необхідно для подальшого проведення судових експертиз, оскільки він є оригінальним носієм інформації, який необхідний при проведенні судових комп`ютерних експертиз, та шляхом залучення осіб (спеціалістів, експертів), які володіють спеціальними технічними знаннями можливе подальше відновлення видаленої інформації що міститься на вказаному носії інформації.
На переконання прокурора є достатні підстави вважати, що не накладення арешту може призвести до його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження або настання інших наслідків, які можуть перешкоджати кримінальному провадженню.
У судовому засіданні детектив ОСОБА_18. клопотання підтримав, з підстав викладених у ньому, просив задовольнити.
Представники власника майна просили відмовити у задоволенні клопотання.
Адвокат ОСОБА_12. у судовому засіданні зазначила, що виявлена під час обшуку у телефоні ОСОБА_15. інформація не має ОСОБА_5 таке видалення. Зауважила, що з моменту вилучення телефону у детектива було достатньо часу для того, щоб надати докази, що телефон ОСОБА_6 єдиний засіб для особистого спілкування, а тривале вилучення телефону та накладення на нього арешту обмежить його право на користування майном та здійснення спілкування, що не буде розумним та співмірним відповідно до вимог ч. 2 ст. 173 КПК України. Телефон Iphone Apple 12 Pro офіційно представлений на ринку лише у жовтні 2020 року та не може бути ні засобом ні знаряддям вчинення кримінального правопорушення у 2019 році. Зі змісту постанови детектива від 26.08.2022 не зрозуміло яким саме ознакам, перерахованим у ст. 98 КПК України, відповідає вилучений мобільний телефон. 
У судовому засіданні адвокат ОСОБА_13. погодився з думкою адвоката ОСОБА_12., додатково пояснив, що ОСОБА_16. під час обшуку безперешкодно надав доступ до мобільного телефону, надав пароль та дозволив скопіювати інформацію, яка на ньому містилась.
Письмові заперечення адвокатів містяться у матеріалах справи.
Заслухавши пояснення детектива, представників власника майна, дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя дійшов висновку, що клопотання підлягає задоволенню з таких підстав.
Арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження (ч. 1 ст. 170 КПК України).
Пунктом 1 ч. 2 ст. 170 КПК України визначено, що арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.
За змістом ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.
Арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, у тому числі, якщо вони зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту
Згідно із ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати, зокрема: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Частиною 1 цієї статті визначено, що слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала не доведене необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу. 
Поряд з цим, накладаючи арешт на майно особи, яка не має статусу підозрюваного у конкретному кримінальному провадженні, слідчий суддя, враховуючи положення ст. 132 КПК України, має переконатися у тому, що на даному етапі досудового розслідування існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження, а майно про арешт якого ставиться питання відповідає критеріям, визначеним ст. 98 КПК України, безвідносно до того, чи має особа, на майно якої накладається арешт, безпосереднє відношення до вчинення злочину. 
Щодо правової підстави для арешту майна
У судовому засіданні встановлено, що детективи Національного бюро здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52021000000000167 від 01.04.2021, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191 КК України, зокрема, ОСОБА_7 5 процедур закупівлі ручного пневматичного інструменту (UA-2019-11-19-002959-b, UA-2019-11-19-001336-с, UA-2019-11- 18-002451-b, UA-2019-11-18-001308-с, UA-2019-11-15-002185-с) на загальну суму 6 млн 243 тис грн ОСОБА_8 закупівлю пневматичного інструменту, в придбанні якого не було потерби, на загальну суму 6 млн 243 тис грн, чим заподіяно філії тяжкі наслідки, а саме матеріальну шкоду на вказану суму, що підтверджується витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань.
На обґрунтування вчинення кримінального правопорушення до клопотання додано копії матеріалів досудового розслідування, які дослідженні у судовому засіданні, а саме: повідомлення про вчиненні кримінальні правопорушення від 17.03.2021; постанови про призначення судової товарознавчої експертизи від 23.06.2021; протоколів огляду від 21.12.2021, 25.06.2021; техніко-економічного обґрунтування на закупівлю ручного пневмоінструменту (пневмогайковерту) № НРПТВ-107/2070 від 11.11.2019; листа № НРПТВ-107/2103 від 14.11.2019; договору № ПР/В-191126/НЮ від 26.12.2019 із специфікацією до нього та видаткової накладної № 28 від 27.12.2019, платіжного доручення № 2553507 від 12.02.2020; договору № ПР/НРП-191103/НЮ від 23.12.2019 із специфікацією до нього та видаткової накладної № 24 від 27.12.2019, платіжного доручення № 2552473 від 11.02.2020; договору № ПР/НРП-191124/НЮ від 26.12.2019 із специфікацією № 1 до нього та видаткової накладної № 25 від 27.12.2019, платіжного доручення № 2553001 від 12.02.2020.
Дослідження цих матеріалів, враховуючи викладену у клопотанні фабулу кримінального провадження, формує у слідчого судді внутрішнє переконання того, що могли мати місце обставини кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання, тому слідчий суддя вважає доведеним, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а саме: про наявність ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
На цьому етапі досудового розслідування слідчий суддя не може вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі встановлювати наявність складу злочину, винуватість осіб чи ступінь їх вини.
Щодо можливості використання майна як доказу у кримінальному провадженні 
У межах цього кримінального провадження слідчий суддя Вищого антикорупційного суду постановив ухвалу від 15.08.2022 у справі № 991/2978/22, якою надав дозвіл на проведення обшуку у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 за місцем фактичного проживання ОСОБА_15., з метою відшукання та вилучення, зокрема, терміналів мобільного зв`язку із сім-картами абонентський номерів, якими користується чи користувався ОСОБА_16. та на яких містяться наявні або видалені документи, зображення, інші файли або листування щодо проведення в 2019 році процедури торгів та закупівлі пневматичного інструменту (закупівлі № UA-2019-11-19-002959-b, UA-2019-11-19-001336-с, UA-2019-11-18-002451-b, UA-2019-11-18-001308-с, UA-2019-11-15-002185-с) з використанням електронної пошти чи інтернет-месенджерів між останнім та службовими особами АТ «Укрзалізниця», Філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця», ТОВ «Аналіт-Технобуд», ТОВ «Агро Імперіал», ТОВ «Київтехцентр», ТОВ «Системи якості, ЛТД», ТОВ «ІТЦ «Інвіста», ТОВ «ЛКО Груп», ТОВ «Продмаркет Трейд» або їх представниками, а також іншими особами, які можуть бути причетні до вчинення кримінального правопорушення спрямованого на зловживання службовим становищем на АТ «Укрзалізниця».
Згідно із протоколом обшуку від 25.08.2022, під час проведення цієї слідчої (розшукової) дії виявлено мобільний телефон Iphone 12 Pro, серійний номер: НОМЕР_1, IMEI: НОМЕР_2, який перебував у руках ОСОБА_15. Під час огляду цифрового вмісту телефону виявлено листування із абонентом «ОСОБА_19», номер телефону НОМЕР_3 у месенджері WhatsApp група «Давайте поработаем», дата та час повідомлення: 23.08.2022 о 11:03. У повідомленні міститься фото ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_17 про надання дозволу на проведення обшуку за адресою: м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, 108. Наявність вказаного повідомлення свідчить про обізнаність ОСОБА_15. щодо здійснення детективами Національного антикорупційного бюро України досудового розслідування за фактом розкрадання коштів Регіональної філії «Придніпровська залізниця» AT «Укрзалізниця» при закупівлі пневматичного інструменту в 2019 році у ТОВ «Аналіт-Технобуд», а тому є підстави вважати, що ОСОБА_16. міг знищити (видалити) із телефону інформацію та відомості, які мають доказове значення у кримінальному провадженні. Після консультації з адвокатом, власник телефону - ОСОБА_16. надав детективам пароль доступу до зазначеного телефону. У зв`язку із необхідністю огляду телефону за участі спеціаліста або шляхом проведення експертного дослідження з метою відновлення видалених файлів, детективом вилучено вищевказаний мобільний телефон.
Встановлено, що орган досудового розслідування дійшов висновку, що мобільний телефон Iphone 12 Pro, серійний номер: НОМЕР_1, IMEI: НОМЕР_2, який належить ОСОБА_20, відповідає ознакам речового доказу, у зв`язку з чим, детектив виніс постанову від 26.08.2022, якою визнав вказаний мобільний телефон речовим доказам у кримінальному провадженні № 52021000000000167 від 01.04.2021.
Водночас, варто звернути увагу, що в мобільних телефонах, зокрема марок iPhone представлена функція резервного копіювання даних, які зберігаються в iCloud (хмарне сховище), яка дозволяє відновити видалені дані. До того ж при зміні пристроїв, під час першого входу абонента у свій обліковий запис в iCloud на новому пристрої, програмне забезпечення телефону дозволяє автоматичне перенесення файлів, у тому числі листування, що містяться у месенджері, у новий інтерфейс гаджету. 
Тому, слідчий суддя критично оцінює посилання представників власників майна про те, що мобільний телефон марки iPhone, випущений у продаж восени 2020 року, не може містити інформації щодо подій кримінального правопорушення, яке відбулося у 2019 році.
Таким чином, надані слідчому судді матеріали, з урахуванням відомостей, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні, дають достатні підстави вважати, що вилучений 25.08.2022 під час обшуку у квартирі за адресою: АДРЕСА_2, мобільний телефон відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України, оскільки може містити відомості, які можуть бути використані як доказ обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Слідчий суддя враховує, що носій інформації - це матеріальний об`єкт, призначений для запису, передачі та зберігання інформації, який, зокрема, може бути електронним (дискети, лазерні диски, флеш-накопичувачі, жорсткі магнітні диски тощо), а отримання інформації з такого об`єкту здійснюється шляхом її зчитування. Мобільні термінали систем зв`язку також відносяться до носіїв інформації, оскільки за допомогою них через смс-повідомлення, електронні пошти або програми через мережу Інтернет (у т.ч. Viber, WhatsApp, Telegram, Signal, та інші месенджери), соціальні мережі «Facebook» та інші, може передаватися інформація шляхом здійснення листування, відправлення різного роду файлів тощо, а отримання інформації з такого об`єкту здійснюється також шляхом її огляду та зчитування.
Порядок виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння визначено положеннями ст. 236 КПК України. Зокрема, частиною першої цієї статті детективу надано право запросити спеціалістів для участі в обшуку, яким він користується з урахуванням вимог ст. 40 КПК України. 
Встановлено, що 25.08.2022 обшук за місцем проживання ОСОБА_15. проведено без участі спеціаліста (а.с. 24).
У судовому засіданні детектив повідомив, що після вилучення мобільного телефону ОСОБА_15. розпочато його огляд , який наразі триває та не закінчений у зв`язку з тим, що об`єм інформації телефону складає 170 Гб, тому її опрацювання займає значний проміжок часу. На даний час існує необхідність у накладенні арешту з метою закінчення огляду та проведення експертного дослідження.
Слідчим суддею вважає, що вилучений мобільний телефон необхідний для подальшого проведення судових експертиз, у тому числі, шляхом залучення осіб (спеціалістів, експертів), які володіють спеціальними технічними знаннями для можливого відновлення видаленої інформації. Так, лише за результатом проведення експертних досліджень можливо встановити походження створеного файлу, його корегування, видалення, тощо, а для дослідження інформації, що міститься на комп`ютерних носіях, експерту надається сам комп`ютерний носій, що передбачено п. 13.3 розділу 13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень.
Тобто, вилучення носія інформації, питання про арешт якого вирішується, з урахуванням того факту, що лише за результатом проведення експертних досліджень можливо отримати з нього інформацію та встановити наявність або відсутність видалених файлів, відповідає вимогам ч. 2 ст. 168 КПК України. 
За таких обставин слідчий суддя вважає обґрунтованими доводи органу досудового розслідування про наявність правових підстав для застосування арешту майна, а саме: вилученого під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_15. мобільного телефону, з метою забезпечення збереження речового доказу.
Щодо розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження, слідчий суддя враховує, що вказані критерії є оціночними поняттями та визначаються на розсуд слідчого судді.
Відповідно до статті 1 Протоколу 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися, зокрема, на умовах, передбачених законом. Водночас, обмеження права власності має переслідувати законну мету за допомогою засобів, які є пропорційними меті (Beyeler проти Італії (Рішення Великої Палати від 5 січня 2000 року, заява № 33202/96, параграф 107). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечувати «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи (серед інших, James та інші проти Сполученого Королівства (Рішення від 21 лютого 1986 року, заява № 8793/79, параграф 50).
Слідчим суддею не встановлено негативних наслідків та обмежень застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, який в цьому випадку є найбільш дієвим та виправдовує ступінь втручання у право власності.
У той же час, не застосування обмежень на відчуження, розпорядження та користування цим майном може призвести до вжиття власником майна заходів до перетворення чи знищення відомостей, які містяться на електронному носії інформації.
У судовому засіданні детектив повідомив, що в телефонному режимі обговорював з ОСОБА_21 можливість останнього прибути до детективів і скопіювати необхідну інформацію. Додатково зазначив, що під час обшуку оглядались інша комп`ютерна техніка ОСОБА_15., зокрема, мобільні телефони, планшети, проте детективом не знайдено підстав для їх вилучення , тобто ОСОБА_16. не позбавлений можливості бути на зв`язку. 
Слідчий суддя звертає увагу, що накладення арешту на майно не є припиненням права власності на нього або позбавленням таких прав, а носить тимчасовий характер застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження, тому відповідні обмеження є розумними і співмірними з огляду на завдання кримінального провадження.
З огляду на викладене, слідчий суддя вважає доведеним, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна, оскільки сприятимуть досягненню мети щодо всебічного, повного та неупередженого досудового розслідування та забезпечення збереження речових доказів, таке втручання у право на власність є пропорційним, оскільки, завдяки цьому заходу забезпечення кримінального провадження може бути виконане завдання, для виконання якого прокурор звернувся із клопотанням, тому клопотання про арешт майна підлягає задоволенню.
Керуючись ст. 2, 7, 131-132, 170-173, 175, 309, 372, 376 КПК України, слідчий суддя

постановив:

Задовольнити клопотання.
Накласти арешт на майно, вилучене 25.08.2022 під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_22 за адресою: АДРЕСА_2, а саме:
мобільний телефон Iphone Apple 12 Pro, серійний номер: НОМЕР_1, IMEI: НОМЕР_2
із забороною відчуження, розпорядження та користування цим майном. 
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом п`яти днів з дня оголошення судового рішення.
Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Ухвала про арешт майна підлягає негайному виконанню. 
Подання апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді зупиняє набрання нею законної сили, але не зупиняє її виконання. 

Слідчий суддя ОСОБА_23