ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2022 року	Львів	Справа № 380/21729/21 пров. № А/857/9964/22	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: 
головуючого судді                                                    Кушнерика М.П.
суддів                                                                         Курильця А.Р., Ніколіна В.В.
за участю секретаря судового засідання               Хомича О.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги Львівської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 31 травня 2022 року, прийняте суддею Потабенко В.А. в м.Львові о 15 годині 08 хвилині, повний текст складено 10 червня 2022 року, у справі № 380/21729/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора  про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити дії, -

                                                          ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 93 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»; визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури від 23.10.2021 № 2336к «Про звільнення ОСОБА_1 », яким його звільнено з посади начальника Бродівського відділу Радехівської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 28.10.2021; поновити його з 29.10.2021 на посаді начальника Бродівського відділу Радехівської місцевої прокуратури Львівської області та органах прокуратури; стягнути з Львівської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 29.10.2021 по день ухвалення судового рішення поновлення на посаді; зобов`язати уповноважену кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити йому новий час (дату) проходження (складання) етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки.
Позовні вимоги мотивує тим, що рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації" № 93 від 13.09.2021 прямо суперечить меті атестації та положенням норм чинного законодавства України, оскільки не містить належного мотивування (обґрунтування) його прийняття. Обставини та сумніви, які фактично вплинули на прийняття оскаржуваного рішення, не входять до предмета атестації. П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) порушено принцип пропорційності, тобто необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), принцип належного урядування. Не взято до уваги його заяву про повторну здачу іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки та про включення в графік складання іспиту щодо ІІ етапу тестування та рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020, що не дає змоги встановити дійсні мотиви/підстави, з яких виходила комісія під час ухвалення спірного рішення № 93 від 13.09.2021. Відтак, П`ятнадцята кадрова комісія діяла недобросовісно. Крім того, позивач вказує, що таке рішення прийнято без наданих на те повноважень, з порушенням принципу рівності перед законом, тобто з проявами дискримінації. Зважаючи на очевидну протиправність прийнятого П`ятнадцятою кадровою комісією рішення, є протиправним і підлягає скасуванню також наказ про звільнення позивача з займаної посади та органів прокуратури. 
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 10 червня 2022 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 93 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».
Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язки керівника Львівської обласної прокуратури від 23.10.2021 №2336к «Про звільнення ОСОБА_1 ».
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Бродівського відділу Радехівської місцевої прокуратури Львівської області та в органах Львівської обласної прокуратури з 29.10.2021.
Стягнуто з Львівської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29.10.2021 по 30.05.2022 в сумі 58965,26 грн. 
Рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 8508,41 грн. допущено до негайного виконання.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням Львівська обласна прокуратура, Офіс Генерального прокурора подали апеляційні скарги, з підстав порушення норм матеріального та процесуального права, неповного з`ясування обставин справи.
Львівська обласна прокуратура в обгрунтування апеляційних вимог зазначає, що за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки П`ятнадцятою кадровою комісією, керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу III Порядку № 221, правомірно прийнято рішення від 13.09.2021 № 93 про неуспішне проходження позивачем атестації. Пунктом 19 розділу II Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав за умови неподання у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію або у разі наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Так, прокурори, які не пройшли атестацію, підлягають звільненню з посад. При цьому строки прийняття таких рішень керівником обласної прокуратури Законом не визначено, тобто це відноситься до кола його дискреційних повноважень. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ, в даному випадку є неуспішне проходження позивачем атестації. Заявник у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення в окружну прокуратуру. Враховуючи викладене, наказ керівника Львівської обласної прокуратури від 23.10.2021 № 2336к видано на підставі, у спосіб та в межах повноважень, що передбачені законами України.
Зазначає, що судом допущено неточність у проведенні розрахунку за час вимушеного прогулу, який становить не 149 робочих днів, а 148, а, відтак, середній заробіток становить 58569,52 грн.
Офіс Генерального прокурора апеляційну скаргу мотивуює тим, що Четвертою кадровою комісією щодо позивача приймалось процедурне, а не остаточне рішення про виключення з переліку прокурорів, які неуспішно склали іспит на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки та про призначення нового часу (дати) складання іспиту без визначення конкретної дати. Крім того, наказом Генерального прокурора Четверта кадрова комісія була ліквідована. Водночас, П`ятнадцятою кадровою комісією, який передано матеріали щодо прокурорів, які неуспішно пройшли ІІ етап атестації, прийнято рішення № 93 від 13.09.2021 в зв`язку з відсутністю підстав для повторного проходження позивачем тестування. При цьому кадровою комісією було належним чином перевірено доводи позивача щодо наявності обставин, що об`єктивно завадили йому пройти ІІ етап атестації. Також, вважає помилковими доводи позивача щодо безпідставності зміни рішення однієї кадрової комісії іншою кадровою комісією, оскільки чинним законодавством не встановлено заборони проведення І та ІІ етапів атестації однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації іншою кадровою комісією. Зважаючи на обізнаність позивача про наслідки неуспішного проходження атестації, а також наявності відомості про результати тестування на загальні здібності і навички з балом, менше прохідного, П`ятнадцятою кадровою комісією цілком правомірно прийняте оскаржуване рішення.
Зазначає, що оскільки позивач проходив службу на посаді начальника Бродівського відділу Радехівської місцевої прокуратури Львівської області, то відсутні правові підстави для його поновлення в органах Львівської обласної прокуратури.
Просять скасувати рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити.
Представник позивача – адвокат Швець Д.Ю. подав відзив на апеляційні скарги, в якому просить апеляційні скарги залишити без задоволення. Поряд з цим зазначає, що доводи апеляційних скарг є необґрунтованими та безпідставними.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, представника позивача, який просить залишити без змін рішення суду, представника відповідачів, яка просить задоволити апеляційні скарги, розглянувши та обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав. 
Згідно ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.  
Судом встановлено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Львівської області (з 11.09.2020 останню перейменовано у Львівську обласну прокуратуру згідно наказу Генерального прокурора від 03.09.2020 № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур»). 
Позивач 10.10.2019 звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. 
ОСОБА_1 успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим його допущено до наступного етапу атестації.
Зі змісту відомості про результати тестування встановлено, що 03.11.2020 позивач проходив другий етап у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, ним було набрано середній арифметичний бал 90 балів, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому його не допущено до проходження співбесіди. 
Позивач звертався до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі Четверта кадрова комісія) із заявами, в яких пояснював, що причиною неуспішної здачі іспиту є технічні недоліки у роботі комп`ютерної техніки, та просив надати змогу повторно скласти іспит. 
Рішенням, оформленим протоколом № 11 засідання Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020, зокрема, заяву позивача задоволено, прийнято одноголосне рішення про виключення вказаного прокурора зі списку осіб, які не пройшли іспит, та про призначення нового часу і дати складання іспиту.
В подальшому, Четверту кадрову комісію було ліквідовано.
Рішенням, оформленим протоколом № 9 П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 30.08.2021 ОСОБА_1 відмовлено у включенні до графіку складання іспиту у формі тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки. 
Крім того, рішенням, оформленим протоколом № 10 П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 31.08.2021 позивачу відмовлено у включенні до графіку складання іспиту у формі тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки. 
Рішенням, оформленим протоколом № 11 П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. 
Рішенням № 93 П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 позивача, начальника Бродівського відділу Радехівської місцевої прокуратури Львівської області, визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
В подальшому, на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії наказом Львівської обласної прокуратури № 2336к від 23.10.2021 позивача звільнено з посади начальника Бродівського відділу Радехівської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 28.10.2021. 
Не погодившись з прийнятим рішенням за наслідками атестації та наказом про звільнення з посади та органів прокуратури позивач звернувся до суду.
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із того, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті спірного рішення діяла з перевищенням повноважень та не на підставі Порядків № 221 та № 233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржене рішення № 93 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестування, яке є протиправним, а, відтак, протиправним є наказ виконувача обов`язки керівника Львівської обласної прокуратури від 23.10.2021 № 2336к «Про звільнення ОСОБА_1 ». з 28 жовтня 2021 року з посади начальника Бродівського відділу Радехівської місцевої прокуратури Львівської області та органах прокуратури.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Відповідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) та Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин). Останній Закон набрав чинності 25.09.2019 та започаткував реформування системи органів прокуратури.
Стаття 4 Закону № 1697-VII передбачає, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
У тексті Закону № 1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.
Згідно з п.6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону № 1697-VІІ.
П.7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ містить положення, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Таким чином, Закон № 113-ІХ визначає виключну умову для переведення прокурора, який обіймав посаду в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, до реформованих Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур - успішне проходження атестації.
У свою чергу, пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Закони № 1697-VІІ та 113-ІХ є спеціальними законами, які визначають підстави для звільнення прокурора з посади, при цьому останній Закон встановлює особливості звільнення прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах внаслідок оголошеного реформування системи органів прокуратури і таке звільнення пов`язане з результатами проходження атестації, яка є єдиною умовою переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
При цьому ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VІІ обумовлена можливість звільнення прокурорів з посади з підстав та в порядку, передбачених законом (без вказівки на застосування виключно Закону № 1697-VІІ).
Таким чином, з аналізу наведених вище правових норм висновується, що успішне проходження атестації є умовою для переведення прокурора в результаті реформи системи органів прокуратури на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур. Натомість, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури є підставою для звільнення з посади.
Процедура атестації прокурорів передбачена п. 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та здійснюється відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
Згідно з п. 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункти 2, 4 розділу І Порядку № 221).
Відповідно до п. 6 розділу І вказаного Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
За змістом вказаної заяви (додаток 2 до Порядку № 221) прокурор підтверджує про ознайомлення з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку, та наслідками неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, - звільнення з посади прокурора за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
Зі змісту п. 1-5 розділу ІІ Порядку № 221 вбачається, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Ці положення поширюються на всі етапи атестації.
Так, п. 1 розділу 5 Порядку № 221 передбачає, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
Відповідно до п. 2 цього ж розділу у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
З аналізу зазначених вище норм вбачається, що організаційну підготовку до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації забезпечують члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. Також встановлено порядок подання зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації: такі подаються прокурором голові або секретарю комісії. Атестація триває до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження її прокурором. У свою чергу, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ.
Відповідно до  підпункту 8  пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказом Генерального прокурора 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).
Абзацом другим пункту 2 Порядку № 233 передбачено, що комісії забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.
Згідно пунктів 3-5 Порядку № 233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря. У разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 03.11.2020 при складенні іспиту на загальні здібності та навички позивач набрав 90 балів, що є меншим за прохідний бал.
При цьому, позивач звертався до Четвертої кадрової комісії із заявами, в яких пояснював, що причиною неуспішної здачі іспиту є технічні недоліки у роботі наданої комп`ютерної техніки, та просив надати змогу повторно скласти іспит. 
Четвертою кадровою комісією було розглянуто подані позивачем заяви та прийнято рішення, оформлене протоколом № 11 від 24.11.2020, яким заяву ОСОБА_1 задоволено, прийнято рішення про виключення вказаного прокурора зі списку осіб, які не пройшли іспит, та про призначення нового часу і дати складання іспиту.
Електронним листом від 25.11.2020 надісланим з офіційної електронної пошти Четвертої кадрової комісії позивача повідомлено про задоволення його заяви щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки. Водночас, нова дата і час складання іспиту будуть оприлюднені на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.
Відповідно до пункту 11 розділу Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксуються кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурорі вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Четверта кадрова комісія дійшла висновку про наявність обставин, з якими пункт 7 розділу І Порядку № 221 пов`язує можливість призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора, а саме: складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
Суд першої інстанції вірно зазначив, і з тим погоджується колегія суддів, що рішення Четвертої кадрової комісії, яке оформлене протоколом № 11 від 24.11.2020, прийнято одноголосно та підписане всіма присутніми членами комісії, з дотриманням вимог пунктів 12, 13 Порядку № 233. Це рішення є чинним, жодних доказів його скасування чи визнання нечинним суду не надано.
Оскільки Четверта кадрова комісія припинила свою діяльність, в подальшому матеріали атестації позивача  були передані П`ятнадцятій кадровій комісії (а.с.258 - 276 т.1). Зі змісту протоколу № 1 від 09.08.2021 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії вбачається, що розглядалася інформація щодо результатів вивчення Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального проку рора питання про визначення нового часу (дати) для складання іспиту на загальні здібності та навички, а також щодо розгляду матеріалів складення іспиту, яке відбулося 02.11.2020-09.11.2020. Така інформація взята до відома. Крім того, прийнято рішення звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до П`ятнадцятої кадрової комісії матеріалів стосовно прокурорів, щодо яких прийнято першою - четвертою кадровою комісіями рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.
Відповідно до пункту 17 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ та пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється.
З огляду на відсутність підстав, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221, для призначення нового часу (дати) для складання іспиту на загальні здібності та навички стосовно позивача, враховуючи результати цього вже складеного іспиту, П`ятнадцятою кадровою комісією 13.09.2021 прийнято рішення № 93 про неуспішне проходження прокурором атестації.
Таким чином, новоствореною П`ятнадцятою кадровою комісією, яка не приймала участь в атестації, в порушення норм Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 і 233 прийнято рішення № 93 від 13.09.2021 і визнано позивача таким, що не допущений до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації, таким, що неуспішно пройшов атестацію. Тобто, цією комісією не прийнято рішення Четвертої кадрової комісії, зазначене у протоколі № 11 від 24.11.2020, без мотивації, а лише зазначено обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи наявність зазначеного рішення Четвертої кадрової комісії щодо призначення нових часу та дати складання іспиту.
Колегія суддів також приймає до уваги норми пункту 8 розділу І та пункту 4 розділу II Порядку № 221, якими передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії, а в даному випадку участь приймала Четверта кадрова комісія, якою було підтверджено (протокол № 11 від 24.11.2020) обставини, що під час складання позивачем іспиту мали місце обставини, які могли вплинули на результат складання ним іспиту, фактично анулювала результати складання позивачем іспиту та принялала рішення призначити нову дату складання іспиту для позивача.
Колегія суддів наголошує, що Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
У цьому спірному випадку, як вважає колегія суддів, єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було б прийняття рішення про включення позивача (на підставі рішення Четвертої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 24.11.2020 №  11) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, з визначенням вже конкретної дати складання цього іспиту позивачем.
Так, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №  910/23000/17 та постанові Верховного Суду від 27.01.2022 у справі № 640/20670/21 викладено висновок про те, що дискреційні повноваження не повинні використовуватись органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, особливо, якщо позивач указує наявні та очевидні порушення під час їх ухвалення.
Крім того, в частині повноважень суду надавати оцінку оскаржуваному рішенню кадрової комісії, слід зазначити правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 13.05.2021 у справі № 120/3458/20-а, про те, що під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не допускав втручання в дискрецію (вільний розсуд) кадрових комісій, адже перевірка судом оскаржуваних рішень суб`єктів владних повноважень не стосувалася оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурора під час атестації, а здійснювалася саме в межах, визначених частиною другою статті 2 КАС України критеріїв, що узгоджується з вищезазначеними висновками Верховного Суду та відповідає завданню адміністративного судочинства.
Суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що предметом позову була, зокрема, вимога про визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Вимоги про прийняття судом замість відповідача будь-яких інших рішень позивачем не заявлялись і такого рішення суд першої інстанції не ухвалював.
Суд першої інстанції дійшов правильних висновків, що П`ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом 24.11.2020 № 11, безпідставно не прийняла рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а в подальшому - рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, відтак, П`ятнадцята кадрова комісія діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке з огляду на наведене є протиправним.
Ураховуючи протиправність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 93 від 13 вересня 2021 року, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанцій про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу виконувача обов`язки керівника Львівської обласної прокуратури від 23.10.2021 №2336к «Про звільнення ОСОБА_1 », а також поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки після скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №  93 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації перестала існувати обставина, яка стала підставою для звільнення позивача з посади.
Водночас, зробивши правильний висновок про незаконність звільнення позивача, суд першої інстанцій поновив позивача на попередній посаді, з якої його було незаконно звільнено та стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу, з врахуванням  Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, однак, колегія суддів не погоджується з судом першої інстанції, про поновлення позивача «…в органах Львівської обласної прокуратури» та з розрахунком щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в частині стягнення заробітку за кількість робочих днів, виходячи з наступного.
Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України «Про прокуратуру», не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.
Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.
Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а, відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Таким чином, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Вищенаведене відповідає усталеній практиці Верховного Суду в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі № П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції зазначає про помилковість висновків суду щодо необхідності поновлення позивача на посаді та в органах Львівської обласної прокуратури, а тому рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні.
За приписами ч.2 ст.235 КЗпП України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється у відповідності до вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995р. (далі - Порядок № 100).
Судом встановлено, що період вимушеного прогулу позивача становить з 29.10.2021р. (перший робочий день після дня звільнення) по 30.05.2022р. (день прийняття судового рішення), що складає 148 робочих дні, а не як визначено судом першої інстанції 149.
Таким чином, судом першої інстанції помилково обраховано період вимушеного прогулу та проведено розрахунок середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь позивача, а саме 58569,52 грн. замість 58965,26 грн., а тому і в цій частині рішення суду підлягає зміні.
Рішення суду в частині відмови у задоволенні позову не оскаржено.
Частиною 2 ст. 77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «РуїзТорія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.
У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.
Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.
Інші зазначені прокуратурою в апеляційних скаргах обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.
З огляду на викладене вище, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційних скарг відповідачів, часткової зміни рішення суду першої інстанції, з підстав викладених вище та залишенні без змін рішення суду – в іншій частині.

Керуючись ч.3 ст.243, ст.ст. 308, 310, 315, 316, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

                                                      ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Львівської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора – задоволити частково. 
Змінити рішення Львівського окружного адміністративного суду від 31 травня 2022 року у справі № 380/21729/21 в частині розміру стягнення з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме зазначивши суму 58569 (п`ятдесят вісім тисяч п`ятсот шістдесят дев`ять) гривень 52 копійки, замість 58965 (п`ятдесят вісім тисяч дев`тсот шістдесят п`ять) гривень 26 коп. та виключити з абзацу 4 резолютивної частини рішення словосполучення «та в органах Львівської обласної прокуратури».  
В решті рішення суду - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя	 	М. П. Кушнерик 	
судді	 	А. Р. Курилець 	
 	 	В. В. Ніколін  	
Повне судове рішення складено 12.09.22