ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.09.2022 року                                        м.Дніпро                         Справа №  904/4140/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Орєшкіної Е.В. (доповідач), 
суддів Чус О.В., Кощеєва І.М.
секретар судового засідання: Абадей М.О.
за участю представників сторін:
від ТОВ "ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ": Розинський О.О., виписка з ЄДР ,    директор;
від ТОВ "ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ": Горб О.В., посвідчення №1656    від 20.06.2005,    адвокат;
від ТОВ "АБРИС ДНІПРО": Дорошенко О.М., посвідчення №2737    від 12.12.2007,    адвокат;
від ТОВ "ПАКСТОН": Панченко О.В., посвідчення №1773    від 08.04.2015,    адвокат;
від ТОВ "ІНВЕСТКРЕДИТ": Ткаченко К.О., посвідчення №1099    від 25.11.2016,    адвокат;
від Приватного нотаріуса ДМНО Рудкевича Євгена Володимировича: представник не з`явився; 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ПАКСТОН" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2021 (повне рішення складено 22.12.2021,           суддя Юзіков С.Г.) у справі №904/4140/21
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ",                            с. Малехів, Жовківський район, Львівська область
до відповідача -1: Товариства з обмеженою відповідальністю "АБРИС ДНІПРО",           м. Дніпро
відповідача -2: Товариства з обмеженою відповідальністю "ПАКСТОН", м. Дніпро 
про зобов`язання вчинити певні дії
за участю Третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Рудкевича Євгена Володимировича, м. Дніпро
за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ПАКСТОН",                м. Дніпро
до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ",           с. Малехів, Жовківський район, Львівська область
відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТКРЕДИТ",                    м. Дніпро
за участю Третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору- Товариства з обмеженою відповідальністю "АБРИС ДНІПРО", м. Дніпро
про визнання іпотеки припиненою

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом, яким, з урахуванням заяви про уточнення предмету позову від 07.09.2021, просило:
1)  скасувати у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, Реєстрі прав власності на нерухоме майно, Реєстрі іпотек, Реєстрі заборон запис                           № 38517462 про реєстрацію права власності будівель і споруд, які розташовані у м. Дніпро, вул. Полігонна (Погребняка), 25а (реєстраційний номер нерухомого майна 100473412101) за Товариством з обмеженою відповідальністю "АБРИС ДНІПРО", вчинений державним реєстратором Виконавчого комітету Святовасилівської сільської ради Дніпропетровської області Поповим О.О. на підставі нікчемного правочину за договором про припинення зобов`язання переданням відступного від 06.10.2019, серія та номер: ННР 134225, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гнидюком О.Б. та зареєстрованого за №295;
2) визнати недійсним договір купівлі-продажу будівель та споруд (місце розташування: м. Дніпро, вул. Полігонна (Погребняка), 25а) від 06.10.2020 (серія та номер: НМК 174310), укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "АБРИС ДНІПРО" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ПАКСТОН", посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського нотаріального округу Рудкевичем Є.В. та зареєстрований за       № 2626;
3)   скасувати в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, Реєстрі прав власності на нерухоме майно, Реєстрі іпотек, Реєстрі заборон запис №38537515 про реєстрацію права власності будівель і споруд, які розташовані у м. Дніпро, вул. Полігонна (Погребняка), 25а (реєстраційний номер нерухомого майна 100473412101) за Товариством з обмеженою відповідальністю "ПАКСТОН";
4)  скасувати запис у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, Реєстрі прав власності на нерухоме майно, Реєстрі іпотек, Реєстрі заборон запис про обтяження №38537909, номер запису про право власності: 38537515, вид обтяження: заборона на нерухоме майно, яке розташоване у м. Дніпро,             вул. Полігонна (Погребняка), 25а (реєстраційний номер нерухомого майна 100473412101);
5) витребувати з незаконного володіння Товариства з обмеженою відповідальністю "ПАКСТОН" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ" будівлі і споруди, які розташовані у  м. Дніпро, вул. Полігонна (Погребняка), 25а (реєстраційний номер нерухомого майна 100473412101) та відновити у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, Реєстрі прав власності на нерухоме майно, Реєстрі іпотек, Реєстрі заборон записи: - про право власності на підставі договору купівлі-продажу від 16.07.2013, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Кулінічем А.С., зареєстрованого в реєстрі за №195 (дублікат договору виданий державним нотаріусом Державного нотаріального архіву Дніпропетровської області Топонарь І.В. 12.10.2020, реєстр № 1-248); - про обтяження - заборону відчуження на нерухоме майно (реєстраційний номер нерухомого майна 100473412101) на підставі договору іпотеки від 18.07.2013 №10-13/ЮЛ/1, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТКРЕДИТ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ", серія та номер: НМВ 562684, реєстраційний номер: 199, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Кулінічем А.С. (дублікат договору виданий державним нотаріусом Державного нотаріального архіву Дніпропетровської області Топонарь І.В. 12.10.2020, реєстр № 1-249).
Позовні вимоги обґрунтовані порушенням права власності позивача на майновий комплекс будівель і споруд, які розташовані за адресою: м.Дніпро, вул. Полігонна (Погребняка), 25а (далі – об`єкт). Позивач вважає договір про припинення зобов`язань переданням відступного від 12.02.2019 нікчемним з огляду на приписи ч.3 ст. 12 Закону України «Про іпотеку» та запис у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно №38517462 на цій підставі, а також на підставі скасування Міністерством юстиції України рішення державного реєстратора Попова О.О. У зв`язку з викладеним позивач вважає, що відповідач-1 не набув права власності  на об`єкт за нікчемним правочином, що є підставою для визнання недійсним в подальшому вчиненого ним правочину (укладення договору купівлі – продажу від 06.10.2020), оскільки договір підписаний особою, яка не мала на це повноважень та було відсутнє волевиявлення власника. Враховуючи обставини вибуття права володіння (реєстраційне підтвердження) на об`єкт поза волею власника, позивач вважає наявними підстави для віндикації відповідно до ст. 388 Цивільного кодексу України.
Товариство з обмеженою відповідальністю "ПАКСТОН" звернулося до місцевого господарського суду з зустрічною позовною заявою, якою, з урахуванням уточнень від 05.08.2021, просило визнати припиненою з 29.11.2013 іпотеку за іпотечним договором №10-13/юл/1 від 18.07.2013, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТКРЕДИТ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ"; припинити обтяження, зареєстроване в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно під записом від 18.07.2013 за реєстраційним номером 1707632, та запис про державну реєстрацію іпотеки за реєстраційним номером 1710012 від 18.07.2013 за іпотечним договором №10-13/юл/1 від 18.07.2013, зареєстрованого за номером 199.
Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані тим, що строк дії іпотеки (до 17.07.2014) не відповідає строку дії кредитного договору з урахуванням додаткової угоди №1 від 19.11.2013 до нього (до 16.07.2023); додаткової угоди до іпотечного договору та державної реєстрації змін до нього щодо продовження строку дії іпотеки не проводилось, тому, на думку позивача за зустрічним позовом, додаткова угода №1 від 19.11.2013 є фіктивним документом, створеним з метою імітації продовження дії іпотечного договору. Товариство з обмеженою відповідальністю "ПАКСТОН" зазначає, що повне погашення кредиту за кредитним договором №10-13/ЮЛ від 18.07.2013 відбулося 19.11.2013, що підтверджується виписками з банківських рахунків, які він отримав від керівника Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ" у минулому на підтвердження відсутності обтяжень майна, що відчужується, тому іпотека є припиненою відповідно до ст. 17 Закону України «Про іпотеку», а іпотекодержатель не вчинив вчасно (ще у 2013 році) дії щодо звільнення предмету іпотеки від обтяжень, з приводу чого виникає спір. Зазначене обтяження майна перешкоджає Товариству з обмеженою відповідальністю "ПАКСТОН" здійснювати правомочності власника щодо нього.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2021 у справі №904/4140/21 первісний позов задоволений частково; визнаний недійсним договір     купівлі-продажу будівель та споруд (місце розташування у м. Дніпро по вул. Полігонна (Погребняка, 25а) від 06.10.2020 (серія та номер: НМК 174310), укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "АБРИС ДНІПРО" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ПАКСТОН", посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського нотаріального округу Рудкевичем Є.В. та зареєстрований за № 2626; витребувано з незаконного володіння Товариства з обмеженою відповідальністю "ПАКСТОН" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ" будівлі і споруди, розташовані у м. Дніпро по вул. Полігонна (Погребняка), 25а (реєстраційний номер нерухомого майна 100473412101) та відновлено у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, Реєстрі прав власності на нерухоме майно, Реєстрі іпотек, Реєстрі заборон записи:
- про право власності на підставі договору купівлі-продажу від 16.07.2013, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Кулінічем А.С, зареєстрованого в реєстрі за №195 (дублікат договору виданий державним нотаріусом Державного нотаріального архіву Дніпропетровської області Топонарь І.В. 12.10.2020, реєстр №1-248);
- про обтяження - заборону відчуження на нерухоме майно (реєстраційний номер нерухомого майна 100473412101) на підставі договору іпотеки від 18.07.2013            №10-13/ЮЛ/1, укладеного Товариством з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТКРЕДИТ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ", серія та номер: НМВ 562684, реєстраційний номер: 199, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу          Кулінічем А.С. (дублікат договору виданий державним нотаріусом Державного нотаріального архіву Дніпропетровської області Топонарь І.В. 12.10.2020, реєстр      №1-249);
стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "АБРИС ДНІПРО" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ" 97 327,50 грн судового збору за первісним позовом; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ПАКСТОН" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ" 97 327,50 грн судового збору за первісним позовом; у решті позовних вимог за первісним позовом відмовлено; у задоволені зустрічного позову відмовлено; в іншій частині первісних позовних вимог відмовлено; в задоволенні зустрічного позову відмовлено; витрати у справі з розгляду зустрічної позовної заяви покладені на позивача за зустрічним позовом.
Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що зобов`язальні відносини сторін за кредитним договором №10-13/ЮЛ від 18.07.2013 та іпотечним договором №10-13/ЮЛ/1 від 18.07.2013 не припинились; Товариство з обмеженою відповідальністю «ІНВЕСТКРЕДИТ» як іпотекодержатель не надавало згоди на відчуження іпотекодавцем  переданого в іпотеку майна, тому договір про припинення зобов`язань переданням відступного від 12.02.2019 є недійсним в силу ч.3 ст. 12 Закону України «Про іпотеку»; нікчемний договір не породив у Товариства з обмеженою відповідальністю "АБРИС ДНІПРО" права розпорядження спірним нерухомим майном, у зв`язку з чим у нього не виникло права відчуження такого  майна Товариству з обмеженою відповідальністю "ПАКСТОН", в наслідок чого судом визнані наявними підстави для визнання договору купівлі – продажу від 06.10.2020 недійсним. З огляду на викладене, на думку місцевого господарського суду, спірне майно вибуло з володіння Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ" за недійсним договором від 06.10.2020 та поза волею власника майна, що є підставою для задоволення вимоги про витребування з незаконного володіння Товариства з обмеженою відповідальністю "ПАКСТОН" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ" будівель і споруд, розташованих у м. Дніпро по вул. Полігонна (Погребняка), 25а, та відновлення записів в реєстрах; в іншій частині первісних позовних вимог судом відмовлено із зазначенням того, що позивачем неправильно обраний спосіб захисту порушеного права; у задоволенні зустрічних позовних вимог відмовлено на підставі встановленого судом факту продовження дії іпотеки за іпотечним договором №10-13/ЮЛ/1 від 18.07.2013.
Не погодившись з зазначеним рішенням місцевого господарського суду в частині задоволених позовних вимог за первісним позовом та відмови в задоволенні зустрічного позову, Товариство з обмеженою відповідальністю "ПАКСТОН" звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2021 у справі  №904/4140/21 в цій частині та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні первісного позову та задоволення зустрічного позову.
Апеляційна скарга обґрунтована наступним:
-          на час укладення договору про припинення зобов`язань  шляхом передання відступного від 12.02.2019 іпотека припинилась з двох підстав: зобов`язання за кредитним договором №10-13/ЮЛ від 18.07.2013 було виконано, строк іпотеки сплив 17.07.2014;
-          посилання суду першої інстанції на листи Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22.10.2020 №05-07/94/20 та Амур – Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 23.10.2020 №5/1047/20 не містять доказів про те, що ухвали від 27.08.2020 у справі №199/9083/19 та від 06.02.2020 у справі №185/4024/20 не виносились;
-          договір про припинення зобов`язань шляхом передання відступного від 12.02.2019 недійсним в судовому порядку не визнавався, вважається укладеним в момент здійснення дії по передачі предмета договору на основі попередньої домовленості, тобто є реальним договором;
-          на момент укладення договору купівлі – продажу від 06.10.2020 наказ Міністерства юстиції України від 17.12.2020 не був виданий, іпотечні обтяження іпотекодержателя були відсутніми;
-          позивачем за первісним позовом та судом не наведено доказів, які підтверджують заявлені вимоги та призводять до наслідків нікчемного правочину;
-          подана позивачем за первісним позовом заява про уточнення предмету позову не відповідає вимогам ч.3 ст. 46 Господарського процесуального кодексу України;
-          суд першої інстанції не надав оцінки тому, що на момент укладення договору про припинення зобов`язань шляхом передання відступного від 12.02.2019 воля відчужувача була наявна, договір з боку позивача за первісним позовом підписаний керівником Фісуненко П.А., є рішення загальних зборів учасників товариства про таке відчуження;
-          судом не досліджено причини та наслідки зміни волі позивача за первісним позовом у часі та чи підлягає захисту порушене право;
-          підстави залишення зустрічного позову без задоволення у мотивувальній частині рішення не вказані;
-          судом не зазначено мотиви, за яких володіння майном Товариством з обмеженою відповідальністю «ПАКСТОН» є незаконним і за яких підстав слід витребувати майно у добросовісного набувача;
-          вимога позивача за первісним позовом про відновлення запису про його право власності на об`єкт фактично є підміною вимоги про визнання права власності;
-          суд неправомірно прийняв за докази по справі новостворені, штучні обставини, на які позивач за первісним позовом при подачі позову не посилався, а саме видача без мети та без рішення учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ» нової суми кредиту у вересні 2021 року (протягом часу розгляду справи в суді) в сумі 12   750   000,00 грн;
-          судом неправильно розподілений судовий збір за майновими вимогами, які спрямовані до відповідача-2 за первісним позовом, тому пропорційний розподіл судового збору між відповідачем-1 та відповідачем-2 за первісним позовом суперечить процесуальному законодавству.
10.01.2022 від Товариства з обмеженою відповідальністю «ПАКСТОН» до Центрального апеляційного господарського суду надійшли доповнення до апеляційної скарги, в яких апелянт, зокрема, зазначив наступне:
- судом застосовано ст. 388 Цивільного кодексу України та одночасно неефективний спосіб захисту шляхом визнання недійсним договору купівлі – продажу від 06.04.2020;
- права особи, яка вважає себе власником майна, не підлягають захисту шляхом задоволення позову до добросовісного набувача з використанням правового механізму, передбаченого ст. ст. 215, 216 Цивільного кодексу України;
- судом порушені норми процесуального права: безпідставно відхилено клопотання позивача за зустрічним позовом про повернення на стадію підготовчого засідання та про призначення комплексної експертизи кредитного договору                №10-13/ЮЛ від 18.07.2013 та додаткової угоди №1 від 19.11.2013 на предмет встановлення часу їх створення, про зупинення провадження у справі до набрання законної сили рішенням суду у справі №904/9282/21, предметом розгляду якої є визнання недійсною додаткової угоди.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи №904/4140/21 від 10.01.2022 для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді Орєшкіної Е.В., суддів Чус О.В., Подобєда І.М.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.01.2022 зазначеною колегією суддів витребувано з Господарського суду Дніпропетровської області матеріали справи №904/4041/21; відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження до суду матеріалів справи.
24.01.2022 справа №904/4041/21 надійшла до Центрального апеляційного господарського суду.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 31.01.2022 апеляційну скаргу залишено без руху, надано апелянту десятиденний строк на усунення недоліків апеляційної скарги, а саме: сплати судового збору в сумі 197 090,00 грн.
08.02.2022 до канцелярії Центрального апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "ПАКСТОН" надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, надано платіжне доручення про сплату судового збору №4 від 07.02.2022  на суму 197 090,00 грн.
14.02.2022 у зв`язку з відпусткою судді - доповідача по справі Орєшкіної Е.В. для вирішення питання відкриття апеляційного провадження по справі № 904/4140/21 здійснений повторний автоматизований перерозподіл, за результатами якого справу передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Березкіної О.В., суддів Подобєда І.М., Чус О.В.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.02.2022 зазначеною колегією суддів справу №904/4140/21  прийнято до свого провадження для вирішення питання відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою  Товариства з обмеженою відповідальністю "ПАКСТОН" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2021.
18.02.2022 у зв`язку з виходом з відпустки головуючого судді Орєшкіної Е.В. по справі №904/4140/21 здійснений повторний автоматизований перерозподіл, за результатами якого її передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Орєшкіної Е.В., суддів Подобєда І.М., Чус О.В., якою ухвалою від 23.02.2022 прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ПАКСТОН" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2021 у справі №904/4140/21; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 26.04.2022. 
Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 “Про введення воєнного стану в Україні”, який затверджений Верховною Радою України 24.02.2022 Законом №2102-ІХ, в Україні введено воєнний стан на 30 діб, який продовжено Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022, затвердженим Верховною Радою України 15.03.2022 Законом №2119-ІХ, з 26.03.2022 ще на 30 діб. 
У зв`язку з наведеним, розгляд справи 26.04.2022 не відбувся.
В той же час, відповідно до ч.1 ст. 12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України.
Згідно з ч.2 ст.12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.
З огляду на викладене, суд дійшов висновку про необхідність подальшого слухання справи та визначення нової дати судового засідання.
12.04.2022 у зв`язку з припиненням повноважень судді Подобєда І.М. по справі здійснений повторний автоматизований перерозподіл, за результатами якого її передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Орєшкіної Е.В., суддів                      Чус О.В., Кощеєва І.М.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.04.2022 зазначеною колегією суддів прийнято справу  №904/4140/21 до свого провадження; розгляд апеляційної скарги призначений в судове засідання з викликом сторін на 24.05.2022.
23.05.2022 від Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ» до Центрального апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач за первісним позовом просить залишити апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ПАКСТОН» без задоволення. Поданий відзив на апеляційну скаргу обґрунтований наступним:
- іпотечний договір №10-13/ЮЛ/1 від 18.07.2013 передбачає можливість продовження відносин за основним зобов`язанням, в тому числі щодо збільшення строку кредитування, без внесення змін до договору іпотеки;
- Державний реєстр речових прав на нерухоме майно не містить відомостей про скасування іпотеки на дату укладення договору про припинення зобов`язань переданням відступного від 12.02.2019;
- доводи апелянта про те, що колишній директор Фісуненко П.А. нібито надав інформацію та документи на підтвердження припинення кредитних відносин не підтверджені;
- позиція іпотекодержателя свідчить, що волі на відчуження спірного об`єкту нерухомості у позивача за первісним позовом не було;
- судом дотримані норми матеріального та процесуального права;
- матеріали справи не містять зміни підстав позову, оскільки обставини порушення ч. 3 ст. 12 Закону України «Про іпотеку» були зазначені у первісно поданому позові та обґрунтовані доказами, неукладеність договору – це позиція з правової оцінки щодо обставин справи, позивачем було змінено лише предмет позову (визнання прав на віндикацію).
У судовому засіданні 24.05.2022 розгляд справи був відкладений на 05.07.2022.
27.06.2022 від Товариства з обмеженою відповідальністю «АБРИС ДНІПРО» до Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказу (висновку експерта Української експертної компанії Коструба А.М. №17 від 17.05.2022) та визнання поважними причин неподання такого доказу до суду першої інстанції з посиланням на те, що разом із позовною заявою позивач додаткову угоду №1 від 19.11.2013 не надав, так само як і докази нової видачі кредиту на стадії розгляду справи; про наявність примірників оригіналів кредитного договору №10-13/ЮЛ від 18.07.2013 у позивача за первісним позовом, відповідача-2 за зустрічним позовом, колишнього директора Фісуненка П.А. стало відомо лише на стадії дослідження доказів у справі №904/4041/21; судом необґрунтовано відмовлено в поверненні до стадії підготовчого судового засідання та призначення судової експертизи.
27.06.2022 від Товариства з обмеженою відповідальністю «ІНВЕСТКРЕДИТ» до Центрального апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач-2 за зустрічним позовом просить визнати причини пропуску строку на подання відзиву на апеляційну скаргу поважними, поновити строк для надання відзиву на апеляційну скаргу, в задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «ПАКСТОН» відмовити.
Поданий відзив на апеляційну скаргу обґрунтований наступним:
- зобов`язання за кредитним договором №10-13/ЮЛ від 18.07.2013 з урахуванням змін до нього, внесених додатковою угодою №1 від 19.11.2013, не є припиненими;
- підстави вважати іпотеку припиненою на підставі ч. 5 ст. 3, ст. 17 Закону України «Про іпотеку» відсутні;
- Товариство з обмеженою відповідальністю «ІНВЕСТКРЕДИТ» як іпотекодержатель не зверталось до відповідних органів з заявою про припинення іпотеки.
З урахуванням ч.2 ст. 119 Господарського процесуального кодексу України, введення на території України воєнного стану, тимчасове призупинення роботи Єдиного державного реєстру судових рішень, того, що докази отримання ухвали Центрального апеляційного господарського суду від 17.02.2022 про відкриття апеляційного провадження Товариством з обмеженою відповідальністю «ІНВЕСТКРЕДИТ» в матеріалах справи №904/4041/21 відсутні, з метою забезпечення принципу змагальності сторін, апеляційний господарський суд вважає за можливе продовжити відповідачу-2 процесуальний строк на подання відзиву на апеляційну скаргу та прийняти його до розгляду.
28.06.2022 від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТКРЕДИТ" Ткаченко К.О. до Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання про проведення судового засідання, призначеного на 05.07.2022, за її участю в режимі відеоконференцзв`язку, яка ухвалою суду від 14.07.2022 була задоволена.
У судовому засіданні 05.07.2022 по справі оголошено перерву до 27.09.2022.
12.08.2022 від Товариства з обмеженою відповідальністю «ІНВЕСТКРЕДИТ» до Центрального апеляційного господарського суду надійшли заперечення на клопотання (заяву) Товариства з обмеженою відповідальністю «АБРИС ДНІПРО» про долучення до справи висновку експерта №17 від 17.05.2022, обґрунтовані тим, що цей висновок неналежний, недопустимий та недостовірний доказ, оскільки почеркознавча експертиза є криміналістичною та здійснюється виключно державними спеціалізованими установами, подана експертиза не містить витягу з державного Реєстру атестованих судових експертів про підтвердження кваліфікації Косторуба А.М. як судового експерта, почеркознавча експертиза за копіями документів не проводиться, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
31.08.2022 від Товариства з обмеженою відповідальністю «ІНВЕСТКРЕДИТ» до Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання про долучення додаткового доказу до справи (заяви свідка ОСОБА_1 ), в якому відповідач-2 за зустрічним позовом також просив визнати причини неподання цього доказу до суду першої інстанції поважними.
22.09.2022 від Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ» до Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи додаткового доказу (заяви свідка ОСОБА_2 ), в якому позивач за первісним позовом також просив визнати причини неподання цього доказу до суду першої інстанції поважними.
У судовому засіданні 27.09.2022 представники позивача за зустрічним позовом та відповідача-1 за первісним позовом вимоги апеляційної скарги підтримали, представники позивача за первісним позовом та відповідача -2 за зустрічним позовом проти задоволення апеляційної скарги заперечили.
Третя особа за первісним позовом у судове засідання 27.09.2022 не з`явилась, про час та місце розгляду справи була повідомлена шляхом надіслання копії ухвали Центрального апеляційного господарського суду на електронну пошту, зазначену апелянтом в апеляційній скарзі.
Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
З матеріалів справи вбачається, що 16.07.2013 між Товариством з обмеженою відповідальністю "ДНІПРОКОТЕДЖ" (продавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ" (покупець) укладений договір купівлі-продажу, який зареєстровано в реєстрі за № 195, за п. 1.1. якого продавець зобов`язується передати майно у власність покупця, а покупець зобов`язується прийняти майно і сплатити за нього обговорену грошову суму відповідно до умов, що визначені в цьому договорі. 
Відповідно до п. 1.2. договору за ним відчужується нерухоме майно, будівлі та споруди, що знаходяться за адресою: Дніпропетровська область, м. Дніпропетровськ, вул. Погребняка, буд. 25а, а саме: нежитлова будівля літ. А-3, загальною площею              1 617,4 кв.м; ганки літ. а, а", аXV, приямки літ. а ,,,, аIV - аVIІ, аVIII, а X, аХІІ, аХІІІ, аХІ, аХІV, входи в підвал літ. а’, аІХ, будівля гаражу літ. Б-1, поз. 1-8, загальною площею 302,4 кв.м, будівля гаражу літ. В; теплогенераторна літ. Г-1 загальною площею 57,6 кв.м, ганок літ. г; огорожа № 1,2,4-10, мостіння № 1. Кадастровий номер земельної ділянки за адресою: Дніпропетровська область, м. Дніпропетровськ, вул. Погребняка, буд. 25а, на якій знаходиться відчужуване майно, - 1210100000:03:229:0042.
Право власності Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ" на зазначене майно було зареєстровано 16.07.2013 приватним нотаріусом Кулініч А.С. (номер запису про право власності: 1677195).
18.07.2013 між Товариством з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТКРЕДИТ" (кредитор) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ" (позичальник) укладений кредитний договір (без графіку погашення) № 10-13/ЮЛ від 18.07.2013 (далі - кредитний договір), за п. 1.1. якого кредитор на положеннях та умовах цього договору надає позичальнику кредит у формі відкличної відновлювальної кредитної лінії з лімітом кредитування 12 750 000,00 грн зі сплатою 26,0 процентів річних в розмірі та порядку, визначених даним договором, 
Кінцевий термін повернення кредиту 17.07.2014 (п. 1.2 кредитного договору).
18.07.2013 в якості забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором між Товариством з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТКРЕДИТ" (іпотекодержатель) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ" (іпотекодавець) укладений іпотечний договір № 10-13/ЮЛ/1 (далі іпотечний договір), за п. 1.1 якого цей договір забезпечує вимоги іпотекодержателя, що випливають з кредитного договору (без графіку погашення) № 10-13/ЮЛ від 18.07.2013, а також усіх додаткових угод до нього, які можуть бути укладені до закінчення строку дії кредитного договору (без графіку погашення) № 10-13/ЮЛ від 18.07.2013, за умовами якого іпотекодержатель надає іпотекодавцю відновлювальну кредитну лінію з лімітом кредитування в сумі 12 750 000,00 грн на строк по 17.07.2014 та на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності, цільового характеру використання, а іпотекодавець зобов`язується повернути кредит, сплатити нараховані проценти, комісію та штрафні санкції в строки та на умовах, передбачених основним договором та цим договором
Предметом іпотеки є нерухоме майно, будівлі та споруди, що знаходяться за адресою Дніпропетровська область, м. Дніпропетровськ, вул. Погребняка, буд. 25а, а саме: нежитлова будівля літ. А-3 загальною площею 1 617,4 кв.м; ганки літ. а, а", аXV, приямки літ. а ,,,, аIV - аVIІ, аVIII, а X, аХІІ, аХІІІ, аХІ, аХІV, входи в підвал літ. а’, аІХ, будівля гаражу літ. Б-1, поз. 1-8, загальною площею 302,4 кв.м, будівля гаражу літ. В; теплогенераторна літ. Г-1 загальною площею 57,6 кв.м, ганок літ. г; огорожа № 1,2,4-10, мостіння № 1.
Заставна вартість предмета іпотеки визначається сторонами в сумі 10 625 000,00 грн (п. 1.3. іпотечного договору).
Сторони дійшли згоди, що у разі внесення змін до основного договору стосовно, але не обмежуючись змін розміру процентів по кредиту (в тому числі при їх збільшенні), збільшення або зменшення строків кредитування до цього договору зміни не вносяться, і розмір процентів у випадку звернення стягнення на предмет іпотеки підтверджуватиметься відповідними угодами про внесення змін до основного договору (п. 8.5. іпотечного договору).
Відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження від 18.07.2013 на спірне нерухоме майно на підставі договору іпотеки № 10-13/ЮЛ/1 від 18.07.2013 накладено такий вид обтяження, як заборона на нерухоме майно. 
19.11.2013 між Товариством з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТКРЕДИТ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ" укладено додаткову угоду (доповнення) № 1 до кредитного договору ( без графіку погашення) № 10-13/ЮЛ від 18.07.2013, за п. 1 якої сторони дійшли згоди п. 1.2. кредитного договору викласти в наступній редакції: " 1.2 Кінцевий термін повернення кредиту 16.07.2023".
29.08.2017 Товариством з обмеженою відповідальністю "АБРИС ДНІПРО" (позикодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА ТРАК БАТЕРИ" (позичальник) укладений договір про надання поворотної фінансової допомоги № 29-08, за розділом 1 якого позикодавець надає позичальнику поворотну фінансову допомогу, а позичальник зобов`язується повернути її у порядку та на умовах, передбачених цим договором. 
Поворотна фінансова допомога надається у національній валюті України в межах суми 5 000 000,00 грн. без податку на додану вартість (п. 2.1 договору про надання поворотної фінансової допомоги № 29-08).
01.06.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА ТРАК БАТЕРИ" (первісний боржник), Товариством з обмеженою відповідальністю "АДОНІС ДНІПРО" (новий боржник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "АБРИС ДНІПРО" (кредитор) укладений договір переведення боргу, за п. 1.1. та 1.2 якого в порядку та на умовах, визначених цим договором, первісний боржник переводить на нового боржника борг у сумі 4 033 000,00 грн, що виник на підставі договору про надання поворотної фінансової допомоги № 29-08 від 29.08.2017, який був укладений між первісним боржником і кредитором. Новий боржник зобов`язується виконати зобов`язання первісного боржника перед кредитором за договором від 29.08.2017 в обсягах та на умовах, що є чинними на момент укладення цього договору. 
01.06.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ" (поручитель-1), Фізичною особою – підприємцем Обманюк С.С. (поручитель-2), Товариством з обмеженою відповідальністю "АДОНІС ДНІПРО" (боржник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "АБРИС ДНІПРО" (кредитор) укладений договір поруки, за п. 1.1. якого в порядку та на умовах, передбачених цим договором, поручителі поручаються перед кредитором за виконання боржником грошових зобов`язань, що виникли на підставі договору про надання поворотної фінансової допомоги № 29-08 від 29.08.2017 та договору про переведення боргу від 01.06.2018, укладених між кредитором та боржником. 
Обсяг поруки за цим договором (ліміт відповідальності) для поручителя -1 не може перевищувати 3   500   000,00 грн (п. 1.2. договору).
Відповідно до п. 2.1. даного договору поруки поручитель зобов`язаний у разі порушення боржником грошових зобов`язань за договором від 29.08.2017 самостійно, в порядку та на умовах, передбачених цим договором, виконати грошові зобов`язання боржника перед кредитором на підставі вимог кредитора. 
12.02.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю "АБРИС ДНІПРО" (кредитор), Товариством з обмеженою відповідальністю "ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ" (боржник-1)  та Фізичною особою – підприємцем Обманюк С.С. (боржник-2) укладений договір про припинення зобов`язань переданням відступного, за п. 1 якого кредитор згоден на передачу йому боржником -1 та боржником -2 майна взамін виконання зобов`язання, забезпеченого порукою на підставі договору поруки від 01.06.2018.
У п. 2. договору про припинення зобов`язань переданням відступного від 12.02.2019 зазначено, що згідно п. 2.2. договору поруки від 01.06.2018 боржник-1 передає, а кредитор має прийняти наступне нерухоме майно: Реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 100473412101. Опис об`єкта: нежитлова будівля літ. А-3 загальною площею 1 617,4 кв.м; ганки літ. а, а", аXV, приямки літ. а ,,,, аIV - аVIІ, аVIII, а X, аХІІ, аХІІІ, аХІ, аХІV, входи в підвал літ. а’, аІХ, будівля гаражу літ. Б-1, поз. 1-8, загальною площею 302,4 кв.м, будівля гаражу літ. В; теплогенераторна літ. Г-1 загальною площею 57,6 кв.м, ганок літ. г; огорожа № 1,2,4-10, мостіння № 1. Адреса: Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Полігонна (Погребняка), буд. 25а.
Відповідно до п. 4 цього договору боржник -1 та боржник -2 гарантують, що майно, яке має бути передане ними кредитору на момент укладення цього договору нікому іншому не відчужене, в спорі та під заставою, в тому числі податковою, не перебуває, правами третіх осіб, як в Україні, так і за її межами не обтяжене, не внесено до статутного капіталу господарських товариств, прихованих недоліків не має.
Згідно п. 5 договору боржник -1 та боржник -2 можуть сплатити заборгованість протягом  3 місяців з дня укладення цього договору, а саме до 12.05.2019. В такому разі сплата заборгованості є підставою для розірвання цього договору.
Об`єкт нерухомого майна залишається у користуванні боржника-1 до моменту державної реєстрації права власності за кредитором (п. 6 договору).
Відповідно до звіту № 2604-20/1 від 26.04.2020 про проведення оцінки вартості майна нежитлових будівель і споруд, що розташовані за адресою: Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Погребняка, буд. 25А, ринкова вартість майна становить                     3 048 900,00 грн. 
30.09.2020 державним реєстратором Бахмутської районної державної адміністрації Донецької області Чинник Ю.І. прийнято рішення № 54339069, № 54339504 та проведено державну реєстрацію припинення записів про обтяження № 36420740,         № 1707632 та запису про іпотеку № 1710012 на об`єкт нерухомого майна, за результатами розгляду заяв про державну реєстрацію обтяження №41717426,                     № 41717963. Наведені рішення реєстратор прийняв з посиланням на ухвали Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 06.02.2020 у справі № 199/9083/19 та Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27.08.2020 у справі  № 185/4024/20, які, як встановлено Колегією Міністерства юстиції України з розгляду скарг на рішення, дії або бездіяльність державного реєстратора, суб`єктів державної реєстрації, територіальних органів Міністерства юстиції, відсутні в Єдиному державному реєстрі судових рішень.
На цій підставі за висновком колегії Міністерства юстиції України з розгляду скарг на рішення, дії або бездіяльність державного реєстратора, суб`єктів державної реєстрації, територіальних органів Міністерства юстиції від 26.10.2020 рекомендовано скасувати рішення від 30.09.2020  №№54339069, 54339504, прийняті державним реєстратором Чинник Ю.І. Наказом Міністерства юстиції України від 30.11.2020 №4154/5 скасовані рішення від 30.09.2020  №№54339069, 54339504, прийняті державним реєстратором Чинник Ю.І.
05.10.2020 та 06.10.2020 державним реєстратором Виконавчого комітету Святовасилівської сільської ради Дніпропетровської області Поповим О.О. прийнято рішення № 54423329 та № 54444773 про проведення державної реєстрації переходу права власності від Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ" до Товариства з обмеженою відповідальністю "АБРИС ДНІПРО" на підставі договору про припинення зобов`язань переданням відступного, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гнідюком О.Б.
За висновком колегії Міністерства юстиції України з розгляду скарг на рішення, дії або бездіяльність державного реєстратора, суб`єктів державної реєстрації, територіальних органів Міністерства юстиції від 26.10.2020 рекомендовано скасувати рішення від 05.10.2020 № 54423329 та від  06.10.2020 № 54444773, прийняті державним реєстратором Поповим О.О., з огляду на те, що зазначені рішення прийняті з порушенням вимог п. 1,2 ч.3 ст. 10, ч.8 ст.18, ч.5 ст.3, п.9 ч. 1 ст.24 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (державна реєстрація прав у разі вчинення нотаріальної дії з нерухомим майном  проводиться нотаріусом, який вчинив таку дію). Наказом Міністерства юстиції України від 17.12.2020 №4350/5 скасовані рішення 05.10.2020 № 54423329 та від  06.10.2020                      № 54444773, прийняті державним реєстратором Поповим О.О.
Відповідно до Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна станом на 06.10.2020 право власності на спірну нежитлову будівлю належить Товариству з обмеженою відповідальністю "АБРІС ДНІПРО" на підставі договору про припинення зобов`язання переданням відступного, серія та номер: ННР, виданий 12.02.2019, видавник: Приватний нотаріус Гнідюк О.Б.
06.10.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю "АБРИС ДНІПРО" (продавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ПАКСТОН" (покупець) укладений договір купівлі-продажу будівель та споруд, за п. 1 та 2 якого продавець передав у власність покупця (продав) нерухоме майно, а саме: будівлі і споруди, що знаходяться за адресою: Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Полігонна, буд. 25А. Відчужуване нерухоме майно розташоване на земельній ділянці, кадастровий номер: 1210100000:03:229:0042. Відчужуване нерухоме майно складається з: нежитлова будівля літ. А-3 загальною площею 1 617,4 кв.м; ганки літ. а, а", аXV, приямки літ. а ,,,, аIV - аVIІ, аVIII, а X, аХІІ, аХІІІ, аХІ, аХІV, входи в підвал літ. а’, аІХ, будівля гаражу літ. Б-1, поз. 1-8, загальною площею 302,4 кв.м, будівля гаражу літ. В; теплогенераторна літ. Г-1 загальною площею 57,6 кв.м, ганок літ. г; огорожа № 1,2,4-10, мостіння № 1. Продаж нерухомого майна вчиняється за 3   048   900,00 грн, які будуть отримані продавцем від покупця в строк до 31.12.2020. Сторони домовилися, що до повного розрахунку за договором на майно накладається заборона на відчуження.
Відповідно до Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна станом на 09.10.2020 право власності на спірну нежитлову будівлю належить Товариству з обмеженою відповідальністю "ПАКСТОН" на підставі договору купівлі-продажу, будівель та споруд, серія та номер: 2626, виданий 06.10.2020, видавник: приватний нотаріус Дніпровського МНО Рудкевич Є.В. Також згідно номеру запису про обтяження 38537909 приватним нотаріусом Дніпровського МНО Рудкевич Є.В. накладено заборону на нерухоме майно, підстава для державної реєстрації: договір купівлі – продажу №2626 від 06.10.2020.
Підставою для звернення позивача за первісним позовом до суду стало, на його думку, порушення права власності на об`єкт шляхом рейдерського захоплення, внаслідок чого незаконно зникли записи з Державного Реєстру прав на нерухоме майно №1710012 (про іпотеку) №1707632 (про заборону на нерухоме майно), відбувся безпідставний перехід права власності на об`єкт до відповідача-1 та в подальшому протиправний перехід права власності до відповідача-2. Позивач зазначає, що рішення власника про відчуження майна не приймалось та уповноваженими особами підприємства не підписувалось, об`єкт вибув з його власності поза його волею; правочин щодо відчуження іпотекодавцем переданого в іпотеку майна без згоди іпотекодержателя є недійсним в силу закону; відповідач-1 є вигодонабувачем у відносинах, приймає в них головну участь та скрив від відповідача-2 обставини незаконного набуття права власності на чуже нерухоме майно в період дії іпотечної заборони; якби відповідач-2 знав про ці обставини, укладення договору купівлі – продажу від 06.10.2020 було б неможливим.
Підставою для звернення із зустрічним позовом є обставини, які, як зазначає відповідач-2 за первісним позовом, частково виключатимуть задоволення первісного позову в разі їх встановлення судом та задоволення зустрічних позовних вимог. Так відповідач-2 вважає, що іпотека є припиненою внаслідок припинення (погашення) кредитного договору, іпотекодержатель не вчинив вчасно дії щодо звільнення предмета іпотеки від обтяження, додаткова угода №1 від 19.11.2013 до кредитного договору є збільшенням основного зобов`язання у часі та є фіктивним документом, створеним з метою імітації продовження іпотечного договору у змові позивача з банком.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
З огляду на викладене, а також враховуючи межі оскарження рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2021 у цій справі згідно вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів не надає оцінку рішенню місцевого господарського суду в частині відмови в задоволенні первісних позовних вимог.
У відповідності до ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Згідно ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
Відповідності до ст. 598 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.
Згідно ст. 599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Згідно ч. 5 ст. 3 Закону України «Про іпотеку» іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про іпотеку» іпотека припиняється у разі припинення основного зобов`язання або закінчення строку дії іпотечного договору; реалізації предмета іпотеки відповідно до цього Закону; набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки; визнання іпотечного договору недійсним; знищення (втрати) переданої в іпотеку будівлі (споруди), якщо іпотекодавець не відновив її. Якщо предметом іпотечного договору є земельна ділянка і розташована на ній будівля (споруда), в разі знищення (втрати) будівлі (споруди) іпотека земельної ділянки не припиняється; з інших підстав, передбачених цим Законом. Наступні іпотеки припиняються внаслідок звернення стягнення за попередньою іпотекою. Відомості про припинення іпотеки підлягають державній реєстрації у встановленому законодавством порядку.
Згідно ст. 19 Закону України «Про іпотеку» зміни і доповнення до іпотечного договору підлягають нотаріальному посвідченню. Відповідні відомості про зміну умов обтяження нерухомого майна іпотекою підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку. Після видачі заставної зміни і доповнення до іпотечного договору і договору, яким обумовлене основне зобов`язання, можуть вноситися лише після анулювання заставної і видачі нової заставної в порядку, встановленому частиною четвертою статті 20 цього Закону. Будь-яке збільшення основного зобов`язання або процентів за основним зобов`язанням, крім випадків, коли таке збільшення прямо передбачене іпотечним договором, може бути здійснене після державної реєстрації відповідних відомостей про зміну умов обтяження нерухомого майна іпотекою. Таке збільшення підпорядковується пріоритету вимоги за будь-яким іншим зобов`язанням, забезпеченим предметом іпотеки, яка була зареєстрована до реєстрації відповідної зміни умов обтяження нерухомого майна іпотекою. У разі коригування графіка виконання основного зобов`язання у зв`язку з його частковим достроковим погашенням анулювання заставної і видача нової заставної не є обов`язковими.
Як було встановлено судом, першочерговий строк дії кредитного договору               №10- 13/ЮЛ від 18.07.2013 був встановлений до 17 липня 2014 року, однак 19.11.2013 між Товариством з обмеженою відповідальністю «ІНВЕСТКРЕДИТ» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ» була укладена додаткова угода (доповнення) № 1 до кредитного договору, якою сторони виклали п.п. 1.2 кредитного договору №10-13/ЮЛ від 18.07.2013 в наступній редакції: « 1.2 Кінцевий термін повернення кредиту 16 липня 2023 року».
Згідно п. 8.5. іпотечного договору у разі внесення змін до основного договору стосовно, але не обмежуючись змін розміру процентів по кредиту (в тому числі при їх збільшенні), збільшення або зменшення строків кредитування до цього договору зміни не вносяться, і розмір процентів у випадку звернення стягнення на предмет іпотеки підтверджуватиметься відповідними угодами про внесення змін до основного договору. При цьому згідно п.6.2 договору іпотеки строк дії іпотечного договору пов`язується, зокрема, зі строком дії основного зобов`язання, а у п.6.3 іпотечного договору зазначено, що відомості про припинення іпотеки підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку.
З огляду на викладене, у спірних відносинах збільшення строку кредитування не потребувало внесення відповідних змін до договору іпотеки.
З матеріалів справи вбачається, що у 2021 році Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ» звернулось до Товариства з обмеженою відповідальністю «ІНВЕСТКРЕДИТ» з клопотанням про видачу кредитних коштів в рамках відкритої кредитної лінії за кредитним договором від 18.07.2013 №10-13/ЮЛ. Банком  клопотання було задоволено та видано кредит у розмірі 12 750 000,00, що підтверджується платіжними дорученнями, наявними в матеріалах справи. Згідно акту звірки станом на 14.09.2021 заборгованість позивача за первісним позовом на користь банку становить 12   750   000,00 грн.
Таким чином, зобов`язання за кредитним договором не припинились, підстави вважати іпотеку припиненою з 29.11.2013 відсутні. 
Позивач за зустрічним позовом посилається на те, що на момент звернення до суду з первісним позовом заборгованість по кредитному договору була відсутня, кредит за додатковою угодою №1 був виданий під час розгляду справи в суді першої інстанції, без мети та без рішення учасників товариства боржника, додаткова угода №1 є штучною та суд не мав приймати її як доказ у справі, дії позивача є недобросовісною поведінкою та зловживанням правом.  
Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Як було встановлено місцевим господарським судом, в провадженні Господарського суду Дніпропетровської області знаходиться справа № 904/9282/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ПАКСТОН" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТКРЕДИТ" про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 19.11.2013 до кредитного договору №10-13/ЮЛ від 18.07.2013.
Відповідачем-2 за первісним позовом під час розгляду справи в суді першої інстанції було заявлено клопотання про зупинення провадження у справі №904/4140/21 до розгляду Господарським судом Дніпропетровської області справи          №904/9282/21. В описовій частині оскаржуваного рішення судом відмовлено в задоволенні цього клопотання з посиланням на ст. 204 Цивільного кодексу України щодо презумпції правомірності правочину та ст. 320 Господарського процесуального кодексу України щодо можливості перегляду судового рішення  за нововиявленими обставинами. Судом також зазначено, що відповідач-2 за первісним позовом не обґрунтував неможливість ініціювання питання визнання недійсною додаткової угоди від 19.11.2013 (доповнення) № 1 до Кредитного договору №10-13/ЮЛ від 18.07.2013 на стадії підготовчого провадження у справі № 904/4140/21.
Апеляційний господарський суд не вбачає порушень судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в частині розгляду зустрічного позову. Позиція суду щодо відсутності підстав для задоволення зустрічного позову є обґрунтованою та правомірною.
В апеляційні скарзі апелянт посилається на те, що додаткова угода №1 від 19.11.2013 є фіктивним документом.
З огляду на те, що додаткова угода №1 від 19.11.2013 є не просто документом, а правочином, суд надає їй оцінку в цій частині.
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 234 Цивільного кодексу України   фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином. Фіктивний правочин характеризується тим, що сторони, вчиняючи його, знають, що він не буде виконаним. Для визнання правочину фіктивним суди повинні встановити наявність умислу в усіх сторін правочину. Вчиняючи фіктивний правочин, сторони мають інші цілі, ніж ті, що передбачені правочином. Фіктивним може бути визнаний будь-який правочин, якщо він не має на меті встановлення правових наслідків, які встановлені законом для цього виду правочину.
Згідно з усталеною судовою практикою для визнання правочину фіктивним необхідно встановити наявність умислу всіх сторін правочину; саме по собі невиконання правочину сторонами не означає, що укладено фіктивний правочин; якщо сторонами не вчинено будь-яких дій на виконання такого правочину, суд ухвалює рішення про визнання правочину недійсним без застосування будь-яких наслідків; у разі, якщо на виконання правочину було передано майно, такий правочин не може бути кваліфікований як фіктивний.
Позивачем за зустрічним позовом не було заявлено вимоги про визнання додаткової угоди №1 від 19.11.2013 недійсною як фіктивного правочину. Як було встановлено судом, після підписання додаткової угоди №1 від 19.11.2013 між сторонами продовжились кредитні відносини та позивачем за первісним позовом отримані кредитні кошти, що підтверджує намір сторін за цією угодою на продовження строку дії договору. В такому разі підстави вважати додаткову угоду №1 від 19.11.2013 фіктивним правочином відсутні.
Апелянтом зазначено, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання відповідача-1 за первісним позовом про повернення до стадії підготовчого судового засідання, призначення комплексної судової експертизи.
Як вбачається з матеріалів справи, 07.12.2021 від відповідача -1 за первісним позовом до суду першої інстанції надійшло клопотання про повернення до стадії підготовчого судового засідання, долучення доказів та призначення комплексної судової експертизи, обґрунтоване тим, що в проваджені Господарського суду Дніпропетровської області перебувала справа № 904/3046/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Веста Кар Батері" про визначення недійсним договору поруки. В ході розгляду зазначеної справи допитано ОСОБА_3 , який надав свідчення, що працював на посаді директора Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ", при виконанні службових обов`язків бачив кредитний договір                 № 10-13/ЮЛ від 18.07.2013,  будь-яких доповнень про продовження строку кредитування договір не мав. Доказів перебування нерухомого майна в іпотеці на момент укладання договору про припинення зобов`язання передаванням відступного від 12.02.2019 позивачем за первісним позовом не надано, з копій нотаріальної справи приватного нотаріуса ДМНО Рудкевича Є.В. також обтяжень на нерухомому майні не вбачається.
Місцевим господарським судом відмовлено у задоволенні зазначеного клопотання з посиланням на те, що відповідач-1 за первісним позовом не надав належних доказів (заяви свідка чи інш.) щодо походження у нього примірника додаткової угоди від 19.11.2013 (доповнення) № 1 до Кредитного Договору № 10-13/ЮЛ від 18.07.2013, необхідності проведення комплексної експертизи, а також не надав доказів неможливості подання такого клопотання на стадії підготовчого провадження.
Відповідно до практики Верховного Суду, яку колегія суддів враховує на підставі частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України, суди першої інстанції за наявності певних обставин можуть прийняти рішення про повернення до стадії підготовчого провадження після його закриття для вчинення тих чи інших процесуальних дій, які можуть бути реалізовані лише на стадії підготовчого провадження. Разом з тим такі обставини мають бути вагомими, оскільки можливість повернення до стадії підготовчого провадження з будь-яких підстав нівелює саме значення стадій господарського процесу: як підготовчого провадження, так і стадії розгляду справи по суті.
Клопотання відповідача-1 за первісним позовом про повернення на стадію підготовчого провадження не обґрунтовано вагомими обставинами для цього. Як вбачається з матеріалів справи №904/4140/21, копія кредитного договору та додаткової угоди (доповнення) №1 від 19.11.2013 до нього  були надані до справи разом з відзивом на позовну заяву та відповіддю на відзив 19.07.2021. Представник відповідача-1 за первісним позовом ОСОБА_4 ознайомився з матеріалами справи 28.07.2021. Підготовче судове засідання було закрито ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2021, отже відповідач -1 за первісним позовом не був позбавлений права вчасно заявити зазначене клопотання, судом першої інстанції правильно зазначено, що відповідачем -1 за первісним позовом не надані докази неможливості подання такого клопотання на стадії підготовчого провадження.
Під час розгляду справи в апеляційній інстанції відповідачем-1 за первісним позовом заявлено клопотання від 23.05.2022 про долучення до матеріалів справи доказу, який не був поданий до суду першої інстанції (висновку експерта Української експертної компанії Коструби А.М. №17 від 17.05.2022), в якому також просив визнати поважними причини його неподання до місцевого господарського суду із зазначенням того, що разом з первісним позовом позивач додаткової угоди №1 від 19.11.2013 не надав, як і доказів нової видачі кредиту на стадії розгляду справи, про наявність оригіналів кредитного договору у позивача за первісним позовом та у відповідача -2 за зустрічним позовом, а також у раніше звільненого директора позивача за первісним позовом ОСОБА_3 стало відомо лише на стадії дослідження доказів у справі №904/4140/21.
Відповідно до ч.3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Наведені положення передбачають наявність таких критеріїв для вирішення питання про прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів як «винятковість випадку» та «причини, що об`єктивно не залежать від особи», і тягар доведення покладений на учасника справи, який звертається з відповідним клопотанням (заявою). Близька за змістом правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13.04.2021 у справі № 909/722/14.
Колегією суддів встановлено, що у якості досліджуваних матеріалів експерту Коструб А.М. відповідно до його висновку від 17.05.2022 №17 були надані: кредитний договір №10-13/ЮЛ від 18.07.2013 та його завірена копія, іпотечний договір                          №10-13/ЮЛ/1 від 18.07.2013, копія додаткової угоди (доповнення) №1 від 19.11.2013 до кредитного договору.
Разом з тим, копії цих документів були наявні в матеріалах справи станом на 19.07.2021, як зазначалось, відповідач-1 ознайомився зі справою 28.07.2021, тому він не був позбавлений права надати висновок експерта до суду першої інстанції під час розгляду справи №904/4140/21; апеляційний господарський суд, встановивши відсутність обґрунтованої неможливості подання доказів до суду першої інстанції, не приймає до розгляду висновок експерта від 17.05.2022 №17. Крім того, звертає увагу, що є слушними заперечення, викладені представником відповідача-2 за зустрічним позовом у заяві від 11.08.2022 щодо неналежності та недопустимості зазначеного висновку як доказу.
Також клопотання про долучення додаткових доказів у справі №904/4140/21 заявили позивач за первісним позовом (просив врахувати заяву свідка ОСОБА_2 щодо обставин підписання ним особисто кредитного договору та додаткової угоди              № 1 до нього, іпотечного договору) та відповідач-2 за зустрічним позовом (просив врахувати заяву свідка ОСОБА_1 щодо обставин підписання ним особисто кредитного договору та додаткової угоди № 1 до нього, іпотечного договору).
Апеляційний господарський суд не приймає зазначені заяви свідків до розгляду, оскільки вони подані як докази на спростування висновку експерта Української експертної компанії Коструби А.М. №17 від 17.05.2022, а не як докази, які не були подані до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від заявників. 
Відповідно до ч.3 ст.    46 Господарського процесуального кодексу України   до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви.
Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.
Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.
Слід зазначити, що правові підстави позову - це зазначена у позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги.
Отже зміна предмета позову означає зміну матеріальної вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається, оскільки у разі одночасної зміни предмета та підстав позову фактично виникає нова матеріально-правова вимога позивача, яка обґрунтовується іншими обставинами, що за своєю суттю є новим позовом.
Не вважаються зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права.
Аналогічні висновки Верховного Суду щодо застосування частини третьої   статті 46 Господарського процесуального кодексу   викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25 червня 2019 року у справі №      924/1473/15 та у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15 жовтня 2020 року у справі № 922/2575/19.
Особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Предмет позову кореспондується із способами захисту права, які визначені, зокрема у   статті 16 Цивільного кодексу України,   статті 20 Господарського кодексу України, а відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, що може полягати в обранні позивачем іншого/інших, на відміну від первісно обраного/них способу/способів захисту порушеного права, в межах спірних правовідносин.            
Необхідність у зміні предмету позову може виникати тоді, коли початкові вимоги позивача не будуть забезпечувати чи не в повній мірі забезпечать позивачу захист його порушених прав та інтересів.
Зміна предмету позову можлива, зокрема у такі способи: 1) заміна одних позовних вимог іншими; 2) доповнення позовних вимог новими; 3) вилучення деяких із позовних вимог; 4) пред`явлення цих вимог іншому відповідачу в межах спірних правовідносин.
З матеріалів справи вбачається, що позивачем за первісним позовом під час розгляду справи в суді першої інстанції були подані пояснення щодо уточнення предмету та підстав позову від 07.09.2021 та заява про уточнення предмету позову від 07.09.2021, згідно якої змінений предмет позову, а саме: п. 5 прохальної частини позовної заяви змінений частково на наступний: «Витребувати з незаконного володіння Товариства з обмеженою відповідальністю "ПАКСТОН" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ" будівлі і споруди, які розташовані у м. Дніпро, вул. Полігонна (Погребняка), 25а (реєстраційний номер нерухомого майна 100473412101)».  Підставою для зміни предмету позову в цій частині стало інше нормативно – правове обґрунтування – віндикація (ст. 388 Цивільного кодексу України).
Як зазначалось, не вважаються зміною підстав позову, зокрема, зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права.
Часткова зміна обставин первісного позову в частині вимоги про визнання недійсним договору купівлі – продажу від 06.10.2020, а саме щодо наявності підстав вважати договір про припинення зобов`язань переданням відступного від 12.02.2019, який передував укладенню оспорюваного правочину, нікчемним, а не неукладеним не свідчить про одночасну зміну предмету та підстав позову, оскільки в цій частині предмет позову позивачем за первісним позовом не змінювався.
З огляду на викладене апелянт помилково вважає, що подана позивачем за первісним позовом заява про зміну предмету позову не відповідає положенням ч.3 ст. 46, ст. 162 Господарського процесуального кодексу України та судом першої інстанції порушені норми процесуального права при прийнятті її до розгляду.
Відповідно до ч.1 ст. 388 Цивільного кодексу України у разі, якщо майно за відплатним договором придбане в особи, яка не мала права його відчужувати, про що набувач не знав і не міг знати (добросовісний набувач), власник має право витребувати це майно від набувача лише у разі, якщо майно: 1) було загублене власником або особою, якій він передав майно у володіння; 2) було викрадене у власника або особи, якій він передав майно у володіння; 3) вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно у володіння, не з їхньої волі іншим шляхом.
Власник з дотриманням вимог статей 387, 388 Цивільного кодексу України може витребувати належне йому майно від особи, яка є останнім його набувачем, незалежно від того, скільки разів це майно було відчужене до того, як воно потрапило у володіння останнього набувача. Для такого витребування оспорювання наступних рішень органів державної влади чи місцевого самоврядування, договорів, інших правочинів щодо спірного майна і документів, що посвідчують відповідне право, не є ефективним способом захисту права власника.
У спорах про витребування майна суд має встановити обставини незаконного вибуття майна власника на підставі наданих сторонами належних, допустимих і достатніх доказів. При цьому закон не вимагає встановлення судом таких обставин у іншій судовій справі, зокрема не вимагає визнання незаконними рішень, відповідно до яких відбулось розпорядження майном на користь фізичних осіб, у яких на підставі цих рішень виникли права.
Віндикація   застосовується до відносин речово-правового характеру, зокрема, якщо між власником і володільцем майна немає договірних відносин і майно перебуває у володільця не на підставі укладеного з власником договору. У цьому разі майно може бути витребуване від особи, яка не є стороною недійсного правочину, шляхом подання віндикаційного позову, зокрема від добросовісного набувача, та з підстав, передбачених частиною першою статті 388 Цивільного кодексу України.
Аналогічний висновок сформульовано в постанові Верховного Суду від 11.11.2021 у справі № 910/8482/18 (910/4866/21) та в пункті 58 постанови Великої Палати Верховного Суду від 28.11.2018 у справі № 504/2864/13-ц).
Незаконним володільцем може бути і добросовісний, і недобросовісний набувач. Добросовісним набувачем є особа, яка не знала і не могла знати про те, що майно придбане в особи, яка не мала права його відчужувати. Недобросовісний набувач, навпаки, на момент здійснення угоди про відчуження спірного майна знав або міг знати, що річ відчужується особою, якій вона не належить і яка на її відчуження не має права. Слід зазначити, що від недобросовісного набувача майно може бути витребувано в будь-якому випадку. Від добросовісного - лише в передбачених законом випадках, а саме відповідно до статті 388 Цивільного кодексу України.
В ході розгляду віндикаційного позову позивач має підтвердити право власності на витребуване майно, факт вибуття майна з його володіння, наявність майна у незаконному володінні відповідача, відсутність у відповідача правових підстав для володіння майном. На підтвердження наявності у позивача суб`єктивного права на витребуване майно, позивач повинен надати суду відповідні докази.
Права особи, яка вважає себе власником майна, не підлягають захисту шляхом задоволення позову до добросовісного набувача з використанням правового механізму, передбаченого статтями 215, 216 Цивільного кодексу України.
Відповідно до висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від 17 грудня 2014 року (провадження № 6-140цс14), власник майна може витребувати належне йому майно від будь-якої особи, яка є останнім набувачем майна та яка набула майно з незаконних підстав, незалежно від того, скільки разів це майно було відчужене попередніми набувачами, та без визнання попередніх угод щодо спірного майна недійсними. При цьому норма частини першої статті 216 Цивільного кодексу України не може застосовуватись як підстава позову про повернення майна, переданого на виконання недійсного правочину, яке в подальшому відчужене набувачем третій особі, оскільки надає право повернення майна лише стороні правочину, який визнано недійсним. Захист порушених прав особи, що вважає себе власником майна, яке було неодноразово відчужене, можливий шляхом пред`явлення віндикаційного позову до останнього набувача цього майна з підстав, передбачених статтями 387 та 388 Цивільного кодексу України. З таким висновком також погодилася Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14.11.2018 у справі № 183/1617/16, вказавши, що задоволення вимоги про витребування майна з незаконного володіння особи, за якою воно зареєстроване на праві власності, відповідає речово-правовому характеру віндикаційного позову та призводить до ефективного захисту прав власника. У тих випадках, коли має бути застосована вимога про витребування майна із чужого незаконного володіння, вимога власника про визнання права власності чи інші його вимоги, спрямовані на уникнення застосування приписів статей 387, 388 Цивільного кодексу України, є неефективними. Подібний висновок також міститься у постанові Верховного Суду від 20.01.2021 у справі  № 183/2537/16.
Право власника на витребування майна від добросовісного набувача на підставі ч.1 ст. 388 Цивільного кодексу України пов`язується з тим, у який спосіб майно вибуло із його володіння. Ця норма передбачає вичерпне коло підстав, коли за власником зберігається право на витребування свого майна від добросовісного набувача.
Однією з таких підстав є вибуття майна з володіння власника або особи, якій він передав майно, не з їхньої волі іншим шляхом. Наявність у діях власника волі на передачу майна іншій особі виключає можливість його витребування від добросовісного набувача.
У постанові від 15.06.2021 у справі № 922/2416/17 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що відомості Державного реєстру речових прав на нерухоме майно вважаються правильними, доки не доведено протилежне. Однією із загальних засад цивільного законодавства є добросовісність (пункт 6 частини 1 статті 3 Цивільного кодексу України). Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» до загальних засад державної реєстрації прав належить гарантування державою об`єктивності, достовірності та повноти відомостей про зареєстровані права на нерухоме майно та їх обтяження. Тому суд має оцінювати наявність або відсутність добросовісності зареєстрованого володільця нерухомого майна. Добросовісна особа, яка придбаває нерухоме майно у власність або набуває інше речове право на нього, вправі покладатися на відомості про речові права інших осіб на нерухоме майно та їх обтяження (їх наявність або відсутність) з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
Матеріалами справи №904/4140/21 та встановленими судом обставинами підтверджується, що відповідач-2 за первісним позовом є добросовісним набувачем спірного майна, підставою для віндикації позивачем за первісним позовом зазначено вибуття майна з його володіння не з його волі.
Згідно ч. 3 ст. 12 Закону України "Про іпотеку"   правочин щодо відчуження іпотекодавцем переданого в іпотеку майна або його передачі в наступну іпотеку, спільну   діяльність, лізинг, оренду чи користування без згоди іпотекодержателя є недійсним.
За змістом цієї норми та з урахуванням положень ч. 2 ст. 215 Цивільного кодексу України укладення угод з відчуження майна (частини майна), переданого в іпотеку, без згоди іпотекодержателя зумовлює їх нікчемність та не створює інших юридичних наслідків, крім пов`язаних з їх нікчемністю.
Умови договору, щодо яких має бути досягнута згода, не повинні суперечити законодавчо визначеним умовам, за яких такий договір може бути укладений (стаття 6 Цивільного кодексу України). У протилежному випадку такий договір є   нікчемним   або визнається судом недійсним. Нікчемність консенсуального договору полягає не тільки у неможливості досягнення згоди щодо умов договору, а й у невиникненні у сторін прав та обов`язків, навіть якщо така згода була досягнута. Виконання умов такого договору не свідчить про реальну передачу прав та обов`язків за цим договором та реальне виникнення їх у сторін цього договору. Будь-які дії, вчинені у зв`язку з укладенням   нікчемного   правочину, не можуть призвести до правових наслідків у вигляді виникнення нового правовідношення або ж до зміни, припинення правовідношення, яке існує на момент укладення   нікчемного   правочину. 
Як вбачається з матеріалів справи №904/4140/21, договір про припинення зобов`язань переданням відступного від 12.02.2019 (первісний договір про відчуження спірного майна), укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «АБРИС ДНІПРО», Товариством з обмеженою відповідальністю «ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ» та  Фізичною особою – підприємцем  Обманюк С.С., не містить згоди іпотекодержателя на передачу спірного майна, тому суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що він є нікчемним в силу ч.3 ст. 12 Закону України «Про іпотеку».
Оскільки договір про припинення зобов`язань переданням відступного від 12.02.2019 є   нікчемним   у силу приписів закону, то права і обов`язки за ним у його учасників не виникли, як наслідок, право власності до набувача спірного майна                           (Товариства з обмеженою відповідальністю «АБРИС ДНІПРО») не перейшло, а залишилось у його відчужувача (позивача за первісним позовом), який спірне майно відповідачу-2 за первісним позовом не відчужував, а тому майно вибуло з володіння власника поза його волею.
З огляду на викладене, є наявними правові підстави для задоволення віндикаційного позову первісного позивача та витребування від добросовісного набувача Товариства з обмеженою відповідальнісю «ПАКСТОН» спірного майна.
Апеляційний господарський суд погоджується з доводами апелянта, що задовольнивши віндикаційний позов, місцевий господарський суд неправомірно застосував положення ст. 215, 216 Цивільного кодексу України та визнав недійсним договір купівлі – продажу спірного майна від 06.10.2020. Як уже зазначалось, норма ч.1 ст. 216 Цивільного кодексу України не може застосовуватись як підстава позову про повернення майна, переданого на виконання недійсного правочину, яке в подальшому відчужене набувачем третій особі, оскільки надає право повернення майна лише стороні правочину, який визнано недійсним. 
Враховуючи викладене, у задоволенні первісного позову в частині визнання недійсним договору купівлі – продажу від 06.10.2020 (серія та номер: НМК 174310), що укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «АБРИС ДНІПРО» та Товариством з обмеженою відповідальнісю «ПАКСТОН» слід відмовити, а мотивувальну частину рішення в частині задоволення віндикаційного позову викласти в редакції цієї постанови.
Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити про те, що відповідач-2 за первісним позовом, з власності якого витребовується спірне майно, не позбавлений можливості відновити своє право, пред`явивши вимогу до особи, в якої він придбав це майно, про відшкодування збитків на підставі 661 Цивільного кодексу України.
Правова мета віндикаційного позову полягає у поверненні певного майна законному власнику як фактично, тобто у його фактичне володіння, так і у власність цієї особи, тобто шляхом відновлення відповідних записів у державних реєстрах.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 4 Закону № 1952-IV право власності підлягає державній реєстрації. Задоволення позовної вимоги про скасування державної реєстрації права власності суперечить зазначеній імперативній вимозі закону, оскільки виконання судового рішення призведе до прогалини в Державному реєстрі прав у частині належності права власності на спірне майно. Отже,   замість скасування неналежного запису про державну реєстрацію до Державного реєстру прав має бути внесений належний запис про державну реєстрацію права власності позивача. Такий запис вноситься на підставі судового рішення про задоволення віндикаційного позову   (пункт 87 постанови Великої Палати Верховного Суду від 09 листопада 2021 року у справі №   466/8649/16-ц(провадження № 14-93цс20)).   
Відповідно до статті 11 зазначеного Закону державний реєстратор самостійно приймає рішення за результатом розгляду заяв у сфері державної реєстрації прав. Втручання, крім випадків, передбачених цим Законом, будь-яких органів влади, їх посадових осіб, юридичних осіб, громадян та їх об`єднань у діяльність державного реєстратора під час проведення реєстраційних дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.
З огляду на викладене, рішення суду про задоволення віндикаційного позову є підставою для внесення запису про державну реєстрацію права власності до Державного реєстру прав; позовні вимоги щодо внесення змін (у цій справі – відновлення записів) до Державного реєстру речових прав, Державного реєстру обтяжень рухомого майна, не підлягають задоволенню, оскільки є   неефективним способом захисту порушеного права позивача за первісним позовом (подібного висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові від 11.01.2022 у справі №910/10784/16).
Крім того, відповідно до п. 2 ч.3 ст. 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» у разі скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав на підставі судового рішення чи у випадку, передбаченому пунктом 1 частини сьомої статті 37 цього Закону, на підставі рішення Міністерства юстиції України, а також у разі визнання на підставі судового рішення недійсними чи скасування на підставі судового рішення документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування на підставі судового рішення державної реєстрації прав, що мало наслідком державну реєстрацію зміни, припинення речових прав, обтяжень речових прав, відповідні права чи обтяження повертаються у стан, що існував до відповідної державної реєстрації, шляхом державної реєстрації змін чи набуття таких речових прав, обтяжень речових прав. При цьому дата і час державної реєстрації набуття речових прав, обтяжень речових прав, що були припинені у зв`язку з проведенням відповідної державної реєстрації та наявні в Державному реєстрі прав, у тому числі в його невід`ємній архівній складовій частині, залишаються незмінними.
Враховуючи викладене, позовні вимоги за первісним позовом підлягають задоволенню лише  в частині віндикаційного позову про витребування в Товариства з обмеженою відповідальністю «ПАКСТОН» спірного майна, в іншій частині первісного позову слід відмовити.
З огляду на зазначене, рішення суду першої інстанції, як частково прийняте при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду, встановленим обставинам справи, внаслідок чого судом були неправильно застосовані норми матеріального права та прийняте неправомірне рішення, підлягає скасуванню в частині задоволення первісних позовних вимог щодо визнання недійсним договору купівлі – продажу від 06.10.2020 (серія та номер: НМК 174310) та відновлення записів у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, Реєстрі прав власності на нерухоме майно, Реєстрі іпотек, Реєстрі заборон з прийняттям нового рішення в цій частині про відмову у задоволенні первісного позову. В решті рішення суду слід залишити без змін.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за розгляд первісної позовної заяви та апеляційної скарги відносяться на сторони пропорційно задоволеним вимогам, витрати по сплаті судового збору за розгляд зустрічної позовної заяви відносяться на позивача за зустрічним позовом. 
Керуючись ст. ст. 269, 275, 277, 282, 287 - 289 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, 

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ПАКСТОН" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2021 у справі №904/4140/21 задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2021 у справі №904/4140/21 скасувати в частині задоволення первісних позовних вимог щодо визнання недійсним договору купівлі – продажу від 06.10.2020 (серія та номер: НМК 174310), укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «АБРИС ДНІПРО» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ПАКСТОН», посвідченого приватним нотаріусом Дніпровського нотаріального округу Рудкевичем Є.В. та зареєстрованого за №2626, та відновлення записів у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, Реєстрі прав власності на нерухоме майно, Реєстрі іпотек, Реєстрі заборон про право власності на підставі договору купівлі – продажу від 16.07.2013 та про обтяження – заборону відчуження на нерухоме майно на підставі договору іпотеки від 18.07.2013 №10-13/ЮЛ/1.
В цій частині прийняти нове рішення про відмову в задоволенні первісного позову.
Змінити рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2021 у справі №904/4140/21 в частині стягнення судових витрат за первісним позовом:
«Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "АБРИС ДНІПРО" (49108, м. Дніпро, вул. Янтарна, буд. 75в, код 40236130) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ" (49000, м. Дніпро, вул. Харківська, буд. 4-А, прим. 7 (поштова адреса), 80383, Львівська область, Жовківський район,                         с. Малехів, вул. Київська, буд.18, кв.68 (юридична адреса), код 38198547) 95   625,00 грн судового збору за первісним позовом. 
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ПАКСТОН" (49010,                    м. Дніпро, вул. Полігонна, буд. 25А, код 43667153) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ" (49000, м. Дніпро, вул. Харківська, буд. 4-А, прим. 7 (поштова адреса), 80383, Львівська область, Жовківський район,                          с. Малехів, вул. Київська, буд.18, кв.68 (юридична адреса), код 38198547) 95   625,00 грн судового збору за первісним позовом, про що видати наказ». 
В іншій частині задоволення первісного позову та відмови в задоволенні зустрічного позову  рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2021 у справі №904/4140/21 залишити без змін. 
Мотивувальну частину рішення в частині задоволення первісного позову про витребування майна викласти в редакції цієї постанови.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕ ТЕХНОЛОДЖІ" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ПАКСТОН" судовий збір за розгляд апеляційної скарги в сумі 3   405,00 грн, про що видати наказ.
Видачу наказів на виконання цієї постанови доручити Господарського суду Дніпропетровської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повної постанови відповідно до положень, визначених в ст. ст.  287 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повна постанова складена 03.10.2022.

Головуючий суддя                                                                       Е.В. Орєшкіна

Суддя                                                                                                І.М. Кощеєв

Суддя                                                                                                О.В. Чус