ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 вересня  2022 року
м. Київ
справа № 189/676/17
провадження № 51-310км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                           ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 21 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017040540000084, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Вступ
ОСОБА_7 14 лютого 2017 року за попередньою змовою групою осіб проник у житловий будинок, належний потерпілим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , здійснив напад на потерпілих, поєднаний із насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу.
Вироком районного суду, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 187  КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна.
Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він  14 лютого 2017 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, будучи в смт. Покровське Покровського району Дніпропетровської області, з метою заволодіння майном, за попередньою змовою та у групі осіб, з двома невстановленими розслідуванням особами, надягнувши рукавиці на руки, шапки-маски, пошкодивши хвіртку, проникли на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Підійшли до вікна будинку, за допомогою металевого лому почали відкривати кватирку даного вікна. В цей час господарі будинку почули сторонній звук, після чого почали стукати зсередини у вказане вікно, та кричати про те, що викличуть поліцію. Зрозумівши, що їх дії помітили господарі, які можуть вчасно викликати допомогу, ОСОБА_7 , діючи у групі осіб з двома невстановленими розслідуванням особами, тимчасово покинули територію вказаного домоволодіння, не довівши свій злочинний умисел до кінця по незалежним від них причинам.
Продовжуючи свої злочинні дії, приблизно 02:00 год 15 лютого 2017 року, ОСОБА_7 , за попередньою змовою та у групі осіб з двома невстановленими розслідуванням особами, знову проникли у двір вищевказаного домоволодіння, де один із вказаних осіб, за допомогою металевого лому почав розбивати скло у вікні, другий із вказаних осіб світив у це вікно ліхтарем, а третій просунув руку у розбите вікно та почав відчиняти кватирку вказаного вікна з метою проникнення всередину будинку. Почувши звук розбитого скла, підбігли ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , та остання, з метою самозахисту, схопила дерев`яну биту і почала наносити удари по руці одного з нападників, якою той намагався відчинити кватирку вікна, інший нападник, почав наносити через отвір у вікні удари вказаним металевим ломом по правій руці ОСОБА_8 , а також наніс їй один удар металевим ломом по голові, в результаті чого спричинив потерпілій ОСОБА_8 тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я тривалістю понад шість днів, але не більше як три тижні.
Після цього, ОСОБА_7 , з двома невстановленими розслідуванням особами, через пошкоджене ними вікно проникли всередину будинку, де почали виштовхувати потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від розбитого вікна вглиб будинку, запитували де господарі зберігають грошові кошти. При цьому, вони наносили удари ОСОБА_8 по правому плечу та правій руці, у якій остання тримала дерев`яну биту, якою намагалася захищатися, в результаті чого спричинили потерпілій ОСОБА_8 тілесне ушкодження, яке відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.
Після того, як від чергового удару, отриманого металевим ломом по правій руці ОСОБА_8 випустила биту на підлогу, ОСОБА_7 підняв дану биту з підлоги, виліз з будинку через пошкоджене ними вікно у двір, та направився вглиб двору у напрямку вікна, розташованого з правого боку від вхідних дверей житлового будинку. В цей час він побачив автомобіль, який зупинився біля двору ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , відразу після чого повідомив своїх спільників про прибуття сторонніх осіб до території даного домоволодіння. Невстановлені розслідуванням спільники ОСОБА_7 , вилізли з будинку через пошкоджене ними вікно у двір, та разом з ОСОБА_7 почали тікати вглиб двору у напрямку городу. При цьому ОСОБА_7 біг останнім, викинув на городі биту, та коли впав був затриманий ОСОБА_10 та ОСОБА_10 .
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону вбачає у визнанні судом допустимими доказів, отриманих з порушенням порядку, встановленого КПК України та у неповному фіксуванні судового засідання та процесуальних дій.  Зокрема, в порушення вимог ст. 9, ч. 2 ст. 353, ч. 2 ст. 352 КПК України перед допитом у суді першої інстанції потерпілі  ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також свідок ОСОБА_10 не були приведені головуючим до присяги у встановлений кримінальним процесуальним законом спосіб, тому, на його думку, дані показання не можуть бути визнані належними доказами.
Посилається, що не зафіксовано технічними засобами кримінального провадження судові засідання 20 грудня 2017 року та 02 лютого 2018 року, в ході яких отримано судом показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , досліджено письмові докази та речові докази, на які посилається суд у мотивувальній частині вироку. Крім того, неналежним чином зафіксовано технічними засобами допит потерпілого ОСОБА_9 у судовому засіданні 03 листопада 2017 року.
Стверджує, про порушення  судом ч. 12 ст. 290 КПК України, оскільки судом першої інстанції допущено як докази, відомості, що містяться на речових доказах, які не були відкриті стороні захисту. Тому вважає безпідставним визнання допустимими доказами відомостей, які містяться у висновку судово-трасологічної експертизи від 06 квітня 2017 року № 25/4.1-314 щодо встановлення ідентичності сліду взуття, виданого ОСОБА_7 , та одного з гіпсових зліпків, вилучених 15 лютого 2017 року.
Вважає, що судом незаконно визнано допустимим доказом висновок судово-медичної експертизи № 28-2017р. ОСОБА_13 від 16 лютого 2017 року, яким встановлено наявність у ОСОБА_8 легких тілесних ушкоджень, оскільки зазначений висновок ґрунтується на відомостях з невстановленого джерела щодо консультації лікаря-невропатолога КЗ «Покровська ЦРЛ» ДОР. Серед відкритих стороні захисту та наданих прокурором суду доказів відсутній документ з таким змістом. Крім того, із висновку експерта № 28-2017р. «Е» від 16 лютого  2017 року та постанови про призначення цієї експертизи вбачається, що будь-які документи з постановою експерту не надавались.
Також стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України та у ній всупереч вимогам ст. 419 КПК України, не надано належну оцінку доводам апеляційної скарги. 
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник підтримав подану скаргу, а прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Межі розгляду  матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
При цьому колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є предметом перегляду в касаційному суді. Разом з тим суд касаційної інстанції здійснює перевірку того, чи додержалися суди попередніх інстанцій процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.
Мотиви суду
Під час перевірки матеріалів провадження встановлено, що висновки суду щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, суд належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 . Вирок відповідає вимогам статей 370, 373-374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
При цьому колегія суддів зазначає, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, були, також, предметом перевірки суду апеляційної інстанції за апеляційною скаргоюзахисника. За результатами перегляду апеляційний суд визнав висновки суду першої інстанції обґрунтованими, навівши при цьому в ухвалі відповідні мотиви прийнятого рішення.
Зокрема, апеляційний суд ретельно перевірив допустимість тих доказів, якими місцевий суд обґрунтував доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, і переконався, що при їх збиранні органом досудового розслідування не було порушено вимоги кримінального процесуального закону.
Згідно з положеннями статей 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі, внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні джерело, суб`єкт, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. Тобто, надаючи оцінку доказам, суд перевіряє дотримання, передбаченого кримінальним процесуальним законом, порядку їх отримання.
Так, в основу обвинувального вироку було покладено ряд доказів, зокрема:  
показання потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , показання  свідків, протокол огляду місця події від 15  лютого 2017 року, згідно з яким на території домоволодіння по АДРЕСА_2 був затриманий ОСОБА_7 , також були вилучені «маска-балаклава», яка була раніше на голові ОСОБА_7 , та виявлені сліди взуття; протокол огляду місця події від 16 лютого 2017 року та фототаблицею, згідно з яким була оглянута та вилучена з домоволодіння потерпілих дерев`яна бита; протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, в якому вказано, що ОСОБА_7 15 лютого 2017 року було затримано під час вчинення злочину на території домоволодіння на АДРЕСА_2 ; протокол огляду предмету з фототаблицями, згідно якого були оглянуті кросівки чорного кольору, видані добровільно ОСОБА_7 ; висновок експерта № 28-2017 р.Е від 16 лютого 2017 року, яким встановлена наявність у потерпілої тілесних ушкоджень, висновок судово-трасологічної експертизи від 06 квітня 2017 року, згідно якого слід низу взуття, зафіксований у гіпсовому зліпку, міг бути залишений взуттям, добровільно виданим ОСОБА_7 , а також інші письмові докази.
Що стосується тверджень захисника про те, що потерпілі ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та  свідок ОСОБА_10 були допитані з порушенням вимог ст.ст. 352, 352 КПК України, зокрема їх не було попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та не приведено до присяги, то вони є неспроможними та спростовуються матеріалами провадження.  Як слідує із записів судових засідань та журналів  судових засідань, головуюча попереджала їх про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та наголошувала, що вони повинні давати правдиві показання. Щодо свідка, то його допит теж відбувся з дотриманням вимог ст. 352 КК України та в матеріалах провадження міститься розписка останнього від 10 листопада 2017 рок про попередження його відповідно до ст. ст. 384, 385 КПК України про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання та  його присяга.
Стосовно доводів захисника про порушення вимог ст. 290 КПК України у зв`язку з невідкриттям стороні захисту речових доказів, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими виходячи з наступного. 
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, а саме протоколу від 11 травня 2017 року підозрюваному ОСОБА_7 , захиснику ОСОБА_14  відповідно до вимог ст. 290 КПК України надано доступ до матеріалів досудового розслідування, з якими останні були ознайомленні. При цьому сторона захисту мала можливість заявити клопотання про огляд речових доказів, однак і на досудовому розслідувані цим правом не скористалась, хоча і володіли інформацією щодо зберігання вказаних доказів та порядок їх отримання. Крім того, вказані речові докази при участі сторони захисту були оглянуті в судовому засіданні.
Є надуманими і доводи сторони захисти щодо порушень ч. 2 ст. 100 КПК України. Зокрема, захисник вказує, що слідчий, здійснюючи огляд та вилучення речових доказів, у протоколах, у вступній їх частині, не зазначив характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовувались при проведені процесуальних дій. Проте, як слідує з  протоколів огляду місця події від 15 лютого 2017 року та 16 лютого 2017 року під час яких були вилучені речові докази, було вказано назву, модель засобу фіксації процесуальної дії. Не відображення повністю даної інформації у вступній частині протоколу не може бути підставою для визнання вказаних доказів недопустимими.
Не знайшли свого підтвердження доводи захисника про недопустимість як доказу висновоку експерта судово-медичної експертизи у зв`язку з тим, що експертні дослідження тілесних ушкоджень потерпілої проводилися на підставі медичної документації, яка не була відкрита в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту.
Так, згідно зі ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.
З аналізу положень зазначеної правової норми випливає, що у випадку коли сторона кримінального провадження заявляє клопотання про визнання доказів недопустимими, таке клопотання вирішується судом під час оцінки доказів у нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення.
При цьому, як убачається з оскарженого судового рішення, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок у нарадчій кімнаті, надав оцінку зібраним та дослідженим у справі доказам відповідно до приписів ст. 94 КПК України, у тому числі й щодо їх допустимості.
Під час збирання доказів на виконання приписів ч. 2 ст. 242 КПК України щодо обов`язковості проведення експертизи на предмет встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень сторона обвинувачення забезпечила проведення судово-медичної експертизи для встановлення ступеня тяжкості завданих тілесних ушкоджень.
Згідно із правовою позицією, висловленою об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (постанова від 27 січня 2020 року у справі № 754/14281/17, провадження № 51-218 кмо 19), відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК України не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом і скасування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів або під час здійснення судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами.
Матеріалами кримінального провадження підтверджується, що слідчим 15 лютого 2017 року було винесено постанову про призначення судово-медичної експертизи потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .. На виконання цієї ухвали експерт ОСОБА_15 провів судово-медичне обстеження та склав висновок № 27-2017 р. «Е» від 16 лютого 2017 року, згідно якого у потерпілого ОСОБА_9 будь-яких тілесних ушкоджень при огляді не виявлено. Також висновок № 28-2017 р. «Е», відповідно до якого у потерпілої ОСОБА_8 виявлені тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, відповідно до приписів ст. 290 КПК України стороні захисту було надано доступ до матеріалів досудового розслідування, з якими вона ознайомилась, що підтверджено наявним у матеріалах кримінального провадження протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, який підписав засуджений та його захисник.
Водночас сторона захисту, будучи обізнаною про наявність вищевказаного висновку експерта, який містить аналіз медичної документації, як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду не зверталася з клопотанням про надання їй доступу до матеріалів, які досліджував експерт, та не виявляла бажання реалізувати своє право на ознайомлення. На думку колегії суддів, за відсутності такого клопотання, з урахуванням ст. 22 КПК України слід розуміти, що сторона захисту не вважала за доцільне скористатися правом на відкриття їй також і медичної документації.
До того ж сторона захисту стверджує, що з урахуванням того, що слідчим до постанови про призначення експертизи не додавалась будь-яка медична документація, а експерт відповідно до положень ч. 4 ст. 69 КПК України не має права за власною ініціативою збирати матеріали для експертизи, то це є також підставою для визнання висновку експерта недопустимим доказом. Колегія суддів вважає вказані твердження надуманими, виходячи з наступного.
Положеннями ст. 93 КПК України передбачено право потерпілого на збирання доказів шляхом витребування й отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.
Відповідно до ч. 3 ст. 101 КПК України висновок експерта повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність.
Згідно з п. 4.2 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995 року № 6 (далі - Правила), судово-медичний експерт встановлює особу обстежуваного за паспортом чи іншим документом, що його замінює, з`ясовує у нього обставини заподіяння ушкоджень, скарги та, за потребою, інші відомості; ознайомлюється з матеріалами справи і наявними медичними документами. Всі отримані відомості фіксуються у висновку експерта (акті судово-медичного обстеження).
Як убачається із вказаного висновку експерта, потерпіла ОСОБА_8 з`явилася до судово-медичного експерта для обстеження та надала свої медичні документи.
Враховуючи викладене, у цьому випадку надання медичної документації безпосередньо експерту потерпілою не є підставою для визнання висновку судово-медичної експертизи № 28-2017 р. «Е» від 16 лютого 2017 року недопустимим доказом.
Указане узгоджується із судовою практикою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, зокрема постановою цього Суду від 08 червня 2022 року (справа № 766/16360/20, провадження № 51-3383 км 21).
Що стосується  тверджень захисника про відсутність доказів  єдності умислу всіх співучасників  на застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, то колегія суддів зазначає наступне.
Так, співучасть у вчиненні злочину передбачає: об`єднання окремих зусиль кожного співучасника у взаємообумовлену спільну діяльність усіх співучасників; те, що вчинюваний співучасниками злочин є єдиний для всіх; спрямування зусиль кожного співучасника на досягнення загального результату злочину; причинний зв`язок між діяннями всіх учасників і загальним злочинним результатом. Спільна участь у вчиненні злочину може проявитися як у дії, так і в бездіяльності. Головною рисою спільної дії (бездіяльності) співучасників є те, що дії (бездіяльність) кожного з них є складовою частиною загальної діяльності з вчинення злочину. Вони діють разом, роблячи свій внесок у вчинення злочину. Дії (бездіяльність) кожного із учасників за конкретних обставин є необхідною умовою для вчинення злочинних дій (бездіяльності) іншим співучасником та настання спільного злочинного результату.
Як було встановлено матеріалами провадження, ОСОБА_7 разом із невстановленими особами не один раз намагався проникнути до домоволодіння потерпілих, вони мали при собі металевий лом, ліхтар, на обличчя вдягли шапки-маски, що у сукупності свідчить про цілеспрямованість їх дій, направлених на вчинення нападу та попередню домовленість.
При цьому, хоча засуджений ОСОБА_7 й не вчиняв дій, які безпосередньо були спрямовані на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій, але, будучи  об`єднаним єдиним умислом з іншими співвиконавцями розбійного нападу, спрямованого на заволодіння майном потерпілих, виконав частину того обсягу дій, який  група вважала необхідним для реалізації спільного умислу.
Таким чином, суд оцінив у сукупності показання засудженого, потерпілих, свідків, висновки експертиз, інші досліджені у судовому засіданні докази, які є взаємоузгодженими, належними та допустимими і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із застосуванням насильства, небезпечним для життя чи здоров`я особи (розбій), яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у приміщення. Критичну оцінку окремих доказів належним чином вмотивовано. 
Щодо доводів захисника про необхідність скасування судових рішень на підставі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК  України через відсутність аудіозапису судових засідань суду першої інстанції від 20 грудня 2017 та 02 лютого 2021 року, то, на думку колегії суддів, це не є безумовною підставою для скасування оскаржуваних судових рішень з огляду на таке.
Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Суд звертає увагу на те, що у статті 412 КПК України законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесу» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що на технічному носії інформації, де зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, дійсно не прослуховується технічний запис судових засідань від 20 грудня 2017 року та 02 лютого 2018 року. Також, на запит апеляційного суду листом від 02 липня 2021 року Петропавлівський районний суд Дніпропетровської області надіслав копії дисків судових засідань щодо ОСОБА_7 , на яких вказані судові засідання теж не прослуховуються.
Із журналу судових засідань слідує,  що в судових засіданнях 20 грудня 2017 року та 02 лютого 2018 року були допитані свідки  ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Вказані свідки є працівниками поліції, та 15 лютого 2017 року прибули на місце скоєння злочину за викликом і брали участь у затриманні обвинуваченого ОСОБА_7 та складанні необхідних процесуальних документів. При проведені вказаних слідчих дій застосовувалась фото фіксація за допомогою цифрового фотоапарату, та в присутності свідків обвинувачений назвав своє прізвище та місце його проживання.
Колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду, які узгоджуються  з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 16 грудня 2020 року в справі № 219/828/18, про те що за певних обставин відсутність звукозаписів окремих судових засідань може стати підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на таку обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення. Проте, у даному кримінальному провадження сторона захисту не обґрунтувала, яким чином відсутність технічного запису вищезазначених судових засідань вплинула на законність і обґрунтованість судових рішень та вирішення справи по суті.
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що відсутність запису судових засідань від 20 грудня 2017 року та 02 лютого 2018 року не є безумовною підставою для скасування судових рішень у розумінні п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, оскільки вказане не вплинуло на правильність висновків суду, оскільки винуватість ОСОБА_7 в повному обсязі доведена сукупністю інших доказів, які наведено у вироку.
Під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції за апеляційною скаргою захисника  суд апеляційної інстанції ретельно перевірив зазначені в ній доводи, у тому числі щодо оцінки доказів судом першої інстанції та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, аналогічні доводам його касаційної скарги, проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які визнав їх необґрунтованими, при цьому належним чином умотивував своє рішення.
У підсумку, колегія суддів вважає, що суди, оцінивши у сукупності всі докази у справі, які є взаємоузгодженими, належними та допустимими і в своїй сукупності доповнюють один одного, дійшли обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Частина 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді, можливо дійти висновку про те, що встановлена під час судового розгляду сукупність обставин, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка була предметом судового розгляду, крім того, що кримінальне правопорушення вчинене  і обвинувачений є винним у його вчинені.
Зазначене  у вироку  формулювання  обвинувачення,  визнане    судом    доведеним, 
 
відповідає диспозиції норми кримінального закону, якою встановлено кримінальну відповідальність за вчинені засудженим дії, які суд правильно кваліфікував за ч. 3 ст. 187 КК України.
За таких обставин, у цьому кримінальному провадженні суд дослідив і з`ясував усі обставини, передбачені у ст. 91 КПК України, та дійшов обґрунтованого висновку, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку безсумнівно доводять вчинення засудженим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судами приписів статей 84, 91,94 КПК України в касаційній скарзі не наведено та перевіркою матеріалів провадження не встановлено.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до  ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених  ст. 438 КПК України для його скасування або зміни.
У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження, колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність винуватості засудженого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни судових рішень не допущено.
З урахуванням викладеного, касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах  засудженого ОСОБА_7 слід залишити без задоволення, а судові рішення – без зміни.
Керуючись статтями 433,434,436 КПК України, Суд
ухвалив:                                                           
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 21 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу  захисника ОСОБА_6 в інтересах  засудженого ОСОБА_7 - без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                            ОСОБА_3