ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 серпня 2022 року
м. Київ
справа № 695/492/20
провадження № 51-1026км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                      ОСОБА_4 ,
прокурора                                                           ОСОБА_5 ,
захисника (у режимі відеоконференції)        ОСОБА_6 ,
засудженого (у режимі відоконференції)     ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Черкаського апеляційного суду від 21 грудня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020250150000007, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
За вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 12 серпня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 309 КК і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.  
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено виконання обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів.
За вироком    ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він на початку серпня 2019 року у не встановлений слідством час умисно, незаконно, всупереч визначеному законному порядку обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, перебуваючи на не встановленій слідством земельній ділянці біля р. Золотоношка в м. Золотоноші Черкаської області, з метою подальшого виготовлення наркотичного засобу без мети збуту, незаконно придбав шляхом зривання рослин коноплі, які потім переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де частину рослин подрібнив і перетер, а іншу частину залишив висушувати, тобто виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, –канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить: 598,43 г; 107,56 г;  12,56 г; 822,58 г, 629,75 г, 759,90 г, 836,13 г, 904,42 г; 605,029 г; 534,553 г; 1049,28 г; 32,47 г; 380,6 г, що є особливо великим розміром, та зберігав його без мети збуту, з метою особистого вживання до виявлення і вилучення 19 грудня 2019 року працівниками поліції під час огляду. 
Черкаський апеляційний суд ухвалою від 21 грудня 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 – без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор посилається на безпідставність звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, оскільки, вказуючи про наявність таких пом`якшуючих обставин, як щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, апеляційний суд не обґрунтував істотності зниження тяжкості вчиненого ним діяння. Зазначає про те, що недостатньо враховано ступінь тяжкості скоєного злочину, кількість вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу (особливо великий розмір), дані про особу винуватого, а саме формальну позитивну характеристику засудженого. Вказує на порушення вимог ст. 66 КК та безпідставне визнання обставинами, які пом`якшують покарання – щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Вважає ухвалу апеляційного суду такою, що не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК. 
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор підтримала доводи касаційної скарги.
Захисник і засуджений заперечили проти задоволення касаційної скарги сторони обвинувачення.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про винуватість  ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК, прокурор у касаційній скарзі не оспорює.
Водночас, перевіряючи ухвалу апеляційного суду в межах касаційних вимог прокурора, колегія суддів дійшла такого висновку.
Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. 
Ухвала апеляційного суду – це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку. Отже, ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам ст. 370 КПК. 
Крім того, за правилами ст. 419 КПК в ухвалі суду апеляційної інстанції, зокрема, мають бути проаналізовані всі доводи апеляції, на кожен з яких надано вичерпну відповідь та наведено детальні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду зазначаються підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Проте апеляційний суд під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції зазначених вимог закону не дотримався.
Так, прокурор в апеляційній скарзі, посилаючись на необґрунтоване звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, зазначав, що, призначаючи засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК, місцевий суд повною мірою не врахував конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, кількості вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу (особливо великий розмір), даних про особу винного (формальну позитивну характеристику засудженого), та безпідставність визнання обставинами, які пом`якшують покарання – щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.
Зазначеним доводам прокурора апеляційний суд належної оцінки не дав, переконливих висновків про залишення без зміни вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 не навів.
Відповідно до статей 50, 65 КК метою покарання, зокрема, є запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень; особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
За правилами ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, обґрунтовуючи можливість призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК, місцевий суд, як видно з вироку, врахував обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме тяжкість злочину, особу ОСОБА_7 , який за місцем проживання позитивно характеризується, раніше не судимий, визнав вину, розкаявся у скоєному. Обставинами, які пом`якшують покарання відповідно до ст. 66 КК визнав – щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. На підставі наведеного суд дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, зазначивши, що саме таке покарання буде необхідним й достатнім для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень.
Апеляційний суд, залишаючи апеляцію прокурора без задоволення, погодився з рішенням місцевого суду про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Однак із таким висновком апеляційного суду не можна погодитись, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у статтях 50, 65 КК, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так, апеляційний суд, погоджуючись із рішенням місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, повною мірою не врахував ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину, який відповідно до ст. 12 КК є тяжким, конкретних обставин справи, кількості вилученого у останнього канабісу, загальна маса якого в перерахунку на висушену речовину становила понад 7 273 г. Не враховано, що засуджений характеризується формально позитивно. 
Також суд, посилаючись у своєму рішенні на обставини, які пом`якшують покарання засудженого, його щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, не зазначив, у чому конкретно вони полягають. 
Так, щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого і бажання виправити ситуацію, що склалася. Щире каяття має характеризувати поведінку особи після вчинення злочину суто з позиції психологічної внутрішньої переорієнтації суб`єкта, справжнє засудження свого діяння, визнання його антисуспільного характеру, про що мають свідчити і об`єктивні дані про зміну в ціннісних пріоритетах та способі життя. 
Проте таких обставин суди попередніх інстанцій не встановили.
Активне сприяння розкриттю злочину як обставина, яка пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, надання допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним (див. постанову Верховного Суду від 12 вересня 2019 року у справі № 674/1608/17).
Однак, ОСОБА_7 не надав будь – якої допомоги органам досудового розслідування, оскільки вчинення ним злочину було очевидним та припинено завдяки втручанню працівників поліції.
Отже, положення ст. 66 КК застосовано безпідставно.
Крім того, апеляційний суд не вказав, як формальна позитивна характеристика засудженого знижує ступінь суспільної небезпеки як самого ОСОБА_7 , так і злочину, який він вчинив. 
З урахуванням цих обставин Верховний Суд вважає, що звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення м`якого покарання, яке не можна вважати справедливим, пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого засудженим злочину.
Переглядаючи вирок за апеляцією прокурора, апеляційний суд доводи скарги прокурора ретельно не перевірив, висновку щодо можливості виправлення ОСОБА_7 із застосуванням ст. 75 КК, виходячи з установлених судом першої інстанції обставин злочину та особи винного, належним чином не обґрунтував, тим самим порушив вимоги ст. 419 КПК.
Отже, ухвала апеляційного суду не відповідає приписам статей 370, 419 КПК, постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підлягає скасуванню на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження — призначенню нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно усунути вказані недоліки, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, провести апеляційний розгляд відповідно до вимог КПК, за наслідком якого постановити законне й обґрунтоване судове рішення. Призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.   
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Черкаського апеляційного суду від 21 грудня 2021 року щодо 
 ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                             ОСОБА_3