ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2807/22 Справа № 197/433/22 	  	Суддя у 1-й інстанції -  ОСОБА_1  Суддя у 2-й інстанції -                 ОСОБА_2 	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

06 жовтня 2022 року                                                                м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого, судді-доповідача                         ОСОБА_2 
суддів                                                 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 
за участю секретаря судового засідання                 ОСОБА_5 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 01 серпня 2022 року у кримінальному провадженні за № 42022042060000080 стосовно
ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Пилява Хмельницької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої, 
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 190 КК України, 
за участю:
прокурора                                                 ОСОБА_8 
ВСТАНОВИВ:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення. 
Вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 01 серпня 2022 року  ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та їй призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у вигляді обмеження волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цим вироком  ОСОБА_7 визнано винуватою у кримінальному правопорушенні передбаченому ч. 1 ст. 190 КК України, а саме у шахрайстві, тобто заволодінні чужим майном шляхом обману, вчиненого за наступних обставин.
ОСОБА_7 , 06.03.2019 року в період робочого часу з 08 годин 00 хвилин по 17 годин 00 хвилин (більш точного часу у ході досудового розслідування та судового провадження не встановлено), перебуваючи у приміщенні управління соціального захисту Криворізької РДА, розташованого за адресою: Дніпропетровська область, Криворізький район, смт. Широке, вул. Соборна, 99, шляхом обману, в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про державну соціальну допомогу малозабезпеченим сім`ям», п.п. 10, 12 Порядку призначення і виплати державної соціальної допомоги малозабезпеченим сім`ям, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 250 від 24 лютого 2003 року, діючи умисно, власноручно написала та подала письмову заяву про призначення усіх видів соціальної допомоги, із відміткою про призначенням державної соціальної допомоги малозабезпеченим сім`ям.
Працівники управління соціального захисту Криворізької РДА прийняли вказані заяви і декларацію та вважаючи, що подані у них відомості є достовірними, на їх підставі відповідно до рішення комісії з питань призначення державної соціальної допомоги малозабезпеченим сім`ям управлінням соціального захисту Криворізької РДА призначено допомогу з 01.03.2019 року по 31.08.2019 року в розмірі 11657,58 гривень та з 01.09.2019 року по 31.11.2019 року в розмірі 8913,39 гривень, які в подальшому перераховувались на розрахунковий рахунок АТК Банк «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_1 .
Таким чином, внаслідок внесення ОСОБА_7 завідомо недостовірних відомостей до декларації про доходи та майновий стан, здійснено надмірну виплату державної соціальної допомоги малозабезпеченим сім`ям за періоди з 01.03.2019 року по 31.09.2019 року та з 01.09.2019 року по 31.11.2019 року. Відповідно до довідки, наданої управління соціального захисту Криворізької РДА, що за вказані періоди переплата державної соціальної допомоги малозабезпеченій сім`ї - гр. ОСОБА_7 склала 20570,93 гривні, якими вона заволоділа шляхом обману, чим завдала шкоди державі в особі управління соціального захисту Криворізької РДА на вказану суму.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала. 
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеність вини та правової кваліфікації дій обвинуваченої, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді громадських робіт строком на 200 годин.  
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, посилається на положення ч. 3 ст. 61 КК України, відповідно до якої обмеження волі не застосовується до жінок, які мають дітей віком до чотирнадцяти років. 
Зазначає, що ОСОБА_7 має на утриманні трьох малолітніх дітей, у зв`язку з чим суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, яке не може бути до неї застосовано. 
Позиції учасників судового провадження. 
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в суді першої інстанції та з підстав, викладених у скарзі просив її задовольнити, вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.
Обвинувачена, захисник та представник потерпілого до суду не з`явились, про час, дату та місце судового засідання повідомлені належним чином, заяви про причини неявки та про відкладення судового засідання до суду не надходили, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду без їх участі. Представник потерпілого ОСОБА_9 надіслала до суду заяву в якій просила розглядати справу без її участі. 
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. 
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація її дій, в апеляційній скарзі не оскаржуються, у зв`язку з чим апеляційним судом не переглядаються.
У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
За змістом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України).
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає їх такими, що ґрунтуються на положеннях закону, є обґрунтованими, проте підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне. 
       Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу.
Вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 01 серпня 2022 року  ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та їй призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік, з покладенням відповідних обов`язків. 
Згідно з ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи. 
Як встановлено в судах першої інстанції та апеляційної інстанції ОСОБА_7 є матір`ю трьох малолітніх дітей: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується свідоцтвом про народження Серії НОМЕР_2 від 11 січня 2010 року (т. 1 а.к.п. 104), ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується свідоцтвом про народження Серії НОМЕР_3 від 08 січня 2014 року (т. 1 а.к.п. 105), ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується свідоцтвом про народження Серії НОМЕР_4 від 23 січня 2009 року (т. 1 а.к.п. 106).
Вищезазначені обставини не отримали належної правової оцінки судом першої інстанції, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині обраного виду покарання, тому вирок суду і цій частині підлягає зміні з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді громадських робіт.
При обговоренні питання про призначення ОСОБА_7 менш суворого покарання у виді штрафу, суд апеляційної інстанції відповідно до ч. 2 ст. 53 КК України, враховує майновий стан обвинуваченої, яка офіційно не працевлаштована, не має доходу та має зобов`язання з повернення надмірно виплаченої державної соціальної допомоги малозабезпеченим сім`ям, наданої управлінням соціального захисту Криворізької РДА в сумі 20570,93 гривні, тому покарання у виді штрафу не буде нею сплачений, що призведене до його заміни на громадські роботи в максимальному розмірі відповідно до ч. 5 ст. 53 КК України, або буде сплачений іншою особою, що не буде відповідати меті покарання, у зв`язку з чим ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді громадських робіт.
Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи  ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України не врахував положення ч. 3 ст. 61 КК України та ту обставину, що вона має на утриманні трьох малолітніх дітей та призначив останній вид покарання, який заборонено Загальною частиною Кримінального кодексу України, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначеного покарання зміні, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України.
При призначенні покарання суд першої інстанції, у відповідності до положень  ст.ст. 65-67 КК України, правильно врахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчинення  ОСОБА_7  кримінального правопорушення, зокрема, відомості, які характеризують особу обвинуваченої, відсутність обставин, що обтяжують покарання та наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченій, а самещире каяття.
Суд апеляційної інстанції не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що таке порушення підлягає усуненню шляхом часткового скасування вироку та ухвалення нового вироку, оскільки такі доводи не ґрунтуються на правовому висновку, викладеному у постанові Великої Палати Верховного Суду від 07.12.2021 у справі № 617/775/20, який сформульований наступним чином.
Зміна за результатами розгляду апеляційної, касаційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК на штраф не є погіршенням правового становища обвинуваченого, засудженого.
Призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження чи позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК не є: «застосуванням більш суворого покарання» в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК; «неправильним звільненням від відбування покарання» в розумінні п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК; «іншим погіршенням становища обвинуваченого» в розумінні ч. 2 ст. 404 і ч. 1 ст. 421 цього Кодексу, у зв`язку із чим задоволення відповідних апеляційних вимог сторони захисту з огляду на приписи ст. 420 КПК не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.
Суд апеляційної інстанції вважає, що викладені у зазначеній постанові Великої Палати Верховного Суду висновки, можуть бути застосовані у цій справі, оскільки за своїм видом в розумінні ст. 51 КК України, покарання у виді громадських робіт є менш суворим ніж обмеження волі.
Враховуючи вищевикладене, підстав, передбачених статтями 420, 421 КПК України для часткового скасування вироку та ухвалення нового вироку, у цьому провадженні відсутні, а вказані порушення закону підлягають усуненню, шляхом зміни вироку.
Згідно з п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України не врахував положення ч. 3 ст. 61 КК України та ту обставину, що вона має трьох малолітніх дітей та призначив останній вид покарання, який заборонено Загальною частиною Кримінального кодексу України, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 4 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню. 
       Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 01 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_7 за частиною 1 статті 190 КК України в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7  засудженою за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 200 (двісті) годин. 
       В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції. 

Судді:

_____________________        ______________________         _____________________         ОСОБА_2 ОСОБА_3                  ОСОБА_4