ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2022 р. 	Справа № 520/21376/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Рєзнікової С.С.,
Суддів: Бегунца А.О. ,  Курило Л.В. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.01.2022, головуючий суддя І інстанції: Котеньов О.Г., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 18.01.22  по справі № 520/21376/21
за позовом      ОСОБА_1  
до     Військового інституту танкових військ Національного технічного університету "Харківський політехнічний інститут"                       
про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військового інституту танкових військ Національного технічного університету "Харківський політехнічний інститут", в якому просив суд:
- визнати протиправною бездіяльність Військового інституту танкових військ Національного технічного університету "Харківський політехнічний інститут" щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні;
- зобов`язати Військовий інститут танкових військ Національного технічного університету "Харківський політехнічний інститут" нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб, відповідно до п. 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького І складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 № 44 з 01.07.2020 по 13.10.2021.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивачем зазначено про протиправну бездіяльність відповідача, яка полягала у ненарахуванні та невиплаті на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 18.01.2022 в задоволенні позову відмовлено. 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, згідно з якою апелянт просить суд скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову про задоволення позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
Відповідач не скористався своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу. 
На підставі положень п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративно судочинства України справа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Як свідчать матеріали справи, позивач 08.06.2015 отримав статус учасника бойових дій, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_1 від 08.06.2015.
Згідно з наказу начальника Військового інституту танкових військ Національного технічного університету "Харківський політехнічний інститут" від 20.06.2020 №129 (зі змінами згідно наказу начальника інституту № 136 від 30.06.2020) ОСОБА_1 з 26.07.2020 виключено зі списків особового складу інституту та всіх видів забезпечення.
Вважаючи, що відповідач протиправно не виплатив грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки за період з 2015 по 2019 рік, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду у справі №520/12770/21 від 14.09.2021 адміністративний позов ОСОБА_1 до Військового інституту танкових військ Національного технічного університету "Харківський політехнічний інститут" про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії задоволено частково.
Визнано протиправними дії Військового інституту танкових військ НТУ "ХПІ" щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 по 2020 рік, виходячи з грошового станом на день виключення зі списків особового складу.
Зобов`язано Військовий інститут танкових військ НТУ "ХПІ" нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 по 2020 рік, виходячи з грошового станом на день виключення зі списків особового складу.
На виконання вказаного рішення Військовий інститут танкових військ НТУ "ХПІ" 13.10.2021 перераховано на користь позивача платежі на суму 36329,70 грн. та 2500,00 грн., що підтверджується наявною в матеріалах справи випискою по рахунку ОСОБА_1 .
Зазначені обставини, на думку позивача, дають право відповідно до ст. 117 КЗпП України на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з їх необґрунтованості.
Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ст. 1 КЗпП України, Кодекс законів про працю України регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.
Відповідно до ч. 1 ст. 3 КЗпП України, законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Згідно з ч. 1 ст. 47 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Статтею 117 КЗпП України визначено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Тобто, статтею 117 КЗпП України визначено відповідальність за затримку розрахунку при звільненні, а саме, що відповідальність у розмірі середнього заробітку застосовується лише в разі невиплати всіх належних працівникові сум (заробітної плати, компенсацій тощо). Такий правовий висновок прямо випливає з вказаної норми.
Крім того, зі змісту вказаної норми вбачається, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку.
Тобто залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
Так, середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України від 24.03.1995 № 108/95-ВР «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (надалі - Порядок № 100).
Відповідно до п. 2 Розділу ІІ Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
Таким чином, ураховуючи, що звільнення позивача відбулось 30.03.2017, його середня заробітна плата повинна обчислюватися з виплат за попередні два місяці роботи.
Відповідно до п. 5 Розділу IV Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Пунктом 8 Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Положеннями Розділу ІІІ Порядку № 100 передбачені види виплат, які підлягають урахуванню і які не підлягають урахуванню при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини.
Так, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками - почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді (п. 3 Порядку N 100).
Як вже вище зазначалось, наказом начальника Військового інституту танкових військ Національного технічного університету "Харківський політехнічний інститут" від 20.06.2020 №129 (зі змінами згідно наказу начальника інституту № 136 від 30.06.2020) ОСОБА_1 з 26.07.2020 виключено зі списків особового складу інституту та всіх видів забезпечення.
13.10.2021 на виконання рішення Харківського окружного адміністративного суду від 14.09.2021 по справі №520/12770/21 відповідачем проведено платежі на суму 36329,70 грн. та 2500,00 грн.
Зі змісту наявних в матеріалах справи довідок про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 встановлено, що розмір нарахованого та виплаченого грошового забезпечення за останні повні календарні два місяці перед звільненням позивачу становить: у травні 2020 року - 11615,01 грн., у червні 2020 року - 12265,46 грн.
Кількість робочих днів за останні повні календарні два місяці перед звільненням позивача становить 39 дні (травень 2020 року - 19, червень 2020 року - 20).
Середньоденна заробітна плата складає 612,32 грн. (23880,47 грн. : 39 дня).
Отже, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 26.07.2020 по 13.10.2021 (303 робочі дні), відповідно до п. 2 Порядку №100, виходячи з розміру грошового забезпечення позивача за два останні календарні місяці перед звільненням становить 185532,96 грн. (612,32 грн.*303).
Крім того, встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв оцінки пропорційності щодо врахування справедливого та розумного балансу між інтересами працівника і роботодавця.
Слід також мати на увазі, що працівник є слабшою, ніж роботодавець стороною у трудових правовідносинах. Водночас у вказаних відносинах і працівник має діяти добросовісно щодо реалізації своїх прав, а інтереси роботодавця також мають бути враховані. Тобто має бути дотриманий розумний баланс між інтересами працівника та роботодавця.
Колегія суддів зауважує, що звертаючись з вимогою про стягнення відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, позивач не повинен доводити розмір майнових втрат, яких він зазнав. Тому оцінка таких втрат працівника, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, не має на меті встановлення точного їх розміру. Суд має орієнтовно оцінити розмір майнових втрат, яких, як можна було б розумно передбачити, міг зазнати позивач.
Відтак, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України.
При цьому, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
За обставин цієї справи колегія суддів вважає за необхідне застосувати критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, з огляду на таке.
Слід зазначити, що виплачені суми відповідно до рішення Харківського окружного адміністративного суду від 14.09.2021 по справі №520/12770/21 у розмірі 36329,70 грн. та 2500,00 грн. є грошовою компенсацією за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 по 2020 рік, тобто за 6 років, що становить 20,93 % від суми нарахованої та виплаченої за відповідну відпустку розміру компенсації.
Середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 26.07.2020 по 13.10.2021 становить 185532,96 грн., а тому виходячи з принципу пропорційності, колегія суддів вважає належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача стягнення на його користь 8127,06 грн. як середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні (20,93% від 38829,70 грн.).
Вказані висновки суду узгоджуються з правовою позицією викладеною в постанові Верховного Суду від 30.11.2020 по справі № 480/3105/19.
Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
На підставі вищевикладеного, з урахуванням того, висновки викладені в рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, а також під час ухвалення рішення судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального права, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.01.2022 підлягає скасуванню з прийняттям постанови про часткове задоволення позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 311, 315, 317, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.01.2022 по справі №520/21376/21 скасувати.
Прийняти постанову, якою позов ОСОБА_1 до Військового інституту танкових військ Національного технічного університету "Харківський політехнічний інститут" про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Військового інституту танкових військ Національного технічного університету "Харківський політехнічний інститут" щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 26.07.2020 по 13.10.2021.  
Стягнути з Військового інституту танкових військ Національного технічного університету "Харківський політехнічний інститут" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 26.07.2020 по 13.10.2021 в сумі 8127 (вісім тисяч сто двадцять сім) гривень 06 копійок.
В іншій частині позовні вимоги залишити без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Головуючий суддя 		С.С. Рєзнікова 	
Судді	   	А.О. Бегунц    Л.В. Курило