справа № 940/1316/21                                     головуючий у суді І інстанції Косович Т.П.
провадження № 22-ц/824/7235/2022             суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Фінагеєв В.О.

П О С Т А Н О В А
Іменем України
07 вересня 2022 року                                                                                        м. Київ
 
Київський апеляційний суд
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
       Фінагеєва В.О. (суддя-доповідач), Кашперської Т.Ц., Яворського М.А.,
 
розглянувши в порядку письмового провадження цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою представником ОСОБА_2 , на рішення Тетіївського районного суду Київської області від 11 лютого 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЛФІН», треті особи - приватний нотаріус Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області Грисюк Олена Василівна, Тетіївський відділ державної виконавчої служби у Білоцерківському районі Київської області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ), про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, - 
 
В С Т А Н О В И В: 
 
         У жовтні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом та просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 24 травня 2021 року приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області Грисюк О.В. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ВЕЛЛФІН» коштів в сумі 42 365 грн. 
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 02 вересня 2021 року головним державним виконавцем Тетіївського відділення виконавчої служби у Білоцерківському районі Київської області ЦМУ МЮ (м. Київ) Шевченко Т.В. було відкрито виконавче провадження № 66665088 на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області Грисюк О.В. Виконавчий напис вчинено незаконно, тому він підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню. Вказаний нотаріальний напис в порушення вимог ст. 87 Закону України «Про нотаріат» не відповідає вказаним вимогам закону, так як не вчинений на підставі документів, що встановлюють заборгованість. Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 затверджено перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів. Між позивачем та відповідачем не було укладено нотаріально посвідчених договорів, при цьому зазначений перелік не передбачає можливості вчинення нотаріального напису, щодо договірних відносин, які не посвідчені нотаріусом. Зазначена правова позиція викладена в постанові від 21 жовтня 2021 року у справі № 910/10374/21. Як зазначається у виконавчому написі, стягнення заборгованості провадиться за період з 20 березня 2020 року по 21 травня 2021 року. При цьому, підставою видачі виконавчого напису є кредитний договір від 20 березня 2020 року №1225767. При вчиненні напису нотаріус не отримував від відповідача та позивача первинні бухгалтерські документи, щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення, тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед банком, суми процентів, зазначені у написі, є безспірними. Отже, нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, та дотримання стягувачем вимог закону щодо трирічного строку подання заяви про вчинення виконавчого напису з часу настання у нього права на звернення з вимогами по кожному окремому щомісячному платежу, чим порушив норми ст. 88 Закону України «Про нотаріат». Умовою для вчинення нотаріусом виконавчого напису є безспірність наявності боргу перед кредитором та відсутність спору щодо розміру боргового зобов`язання (аналогічна правова позиція висловлена в постанові Касаційного цивільного суду в складі Верховного суду №310/9293/15-ц від 23 січня 2018 року).
Рішенням Тетіївського районного суду Київської області від 11 лютого 2022 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції через неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач зазначає, що на думку суду позивачем не доведено відсутність кредитного договору. Однак, факт відсутності кредитного договору беззаперечно встановлений під час розгляду справи. Витребуваний в державного виконавця виконавчий напис не вчинений на борговому документі, до виконавчого напису не прикріплено кредитний договір. Даний договір відповідач на ухвалу суду від 02 грудня 2021 року не надав, вказана ухвала спрямовувалась на адресу відповідача двічі. Відсутність даного договору є очевидною. При цьому, суд вказує: «Звертаючись до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису ТОВ «ВЕЛЛФІН» вочевидь надало всі документи для його вчинення, в тому числі і оригінал кредитного договору...». Вказаний висновок суду ґрунтується виключно на припущенні «вочевидь», що договір існує. При цьому, суд не прийняв до уваги вимоги закону та порядку, що нотаріальний напис вчиняється на борговому документі чи повинен бути до нього долучений, що в даному випадку свідчить про відсутність договору. Щодо доводів, про відсутність нотаріального договору апелянт вказує на те, що це не свідчить про невизначеність позиції. Оскільки кредитний договір так і не вдалось витребувати, щоб перевірити його зміст, позивач, як на окрему підставу визнання виконавчого напису, таким що не підлягає виконанню послався на недотримання нотаріальної форми договору. Так як вбачається з виконавчого напису він нібито вчинений на підставі договору №1225768 від 20 березня 2020 року, при цьому в нотаріальному написі не вказано коли та ким даний договір нотаріально посвідчено. Дана обставина свідчить, про недотримання нотаріального посвідчення кредитного договору, та є окремою підставою визнання виконавчого напису таким, що не підлягає до виконання. Однак, дані доводи судом прийняті не були, що призвело до винесення незаконного рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими главою І розділу V ЦПК України. 
Відповідно до  ч. 1  ст. 369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
Відповідно до ч. 13 статті 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Враховуючи вищезазначене, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. 
Судом встановлено, що 24 травня 2021 року приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області Грисюк О.В. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 51236, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ВЕЛЛФІН» заборгованості за кредитним договором № 1225768 від 20 березня 2020 року, укладеним між ним та ТОВ «ВЕЛЛФІН» (а.с. 9).
На підставі заяви стягувача від 17 серпня 2021 року (а.с. 10-11) за даним виконавчим написом головним державним виконавцем Тетіївського відділу державної виконавчої служби у Білоцерківському районі Київської області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Шевченко Т.Ю. 02 вересня 2021 року відкрито виконавче провадження № 66665088 (а.с. 12).
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами неправомірність вчинення виконавчого напису.
Апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції  наступних підстав.
Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті  39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).
Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів (далі Перелік), встановлено Кабінетом Міністрів України, зокрема постановою від 29 червня 1999 року № 1172, згідно якого виконавчий напис може бути вчинено за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
Постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» (далі постанова № 662) даний Перелік доповнено після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин», згідно якого виконавчий напис може бути вчинено за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.
Проте, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 постанову № 662 визнано незаконною та нечинною в частині, зокрема, доповнення Переліку документів розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».
Ухвалами Вищого адміністративного суду України від 06 березня та 04 квітня 2017 року виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року зупинено до закінчення касаційного розгляду.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 залишено без змін.
Таким чином, постанова № 662, якою вносилися зміни до Переліку документів, що передбачали можливість вчинення нотаріусами виконавчих написів на кредитних договорах, не посвідчених нотаріально, яка набрала чинності 10 грудня 2014 року, втратила чинність (у частині) 22 лютого 2017 року з набранням законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від у справі № 826/20084/14.
А тому, оскільки у судовому порядку постанову № 662 визнано незаконною та нечинною у вказаній вище частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.
Такого висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21.09.2021 року (справа № 910/10374/17, провадження № 12-5гс21).
Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Звертаючись до суду з позовом про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, ОСОБА_1 вказує на те, виконавчий напис вчинений незаконно, в порушення вимог ст. 87 Закону України «Про нотаріат», оскільки банком не було надано нотаріусу документів, що встановлюють заборгованості. Крім того, банкне надав нотаріусу кредитного договору, що був нотаріально посвідчений, що тягне за собою неможливість видачі виконавчого напису.
Перевіряючи зазначені доводи, викладені позивачем у своїй позовній заяві та доводи апеляційної скарги апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області Грисюк О.В., зареєстрований в реєстрі за № 51236, не можливо встановити на підставі яких належних та допустимих документів, у відповідності до вимог ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», було вчинено зазначений виконавчий напис.
В ході розгляду справи в суді першої інстанції представником позивача ОСОБА_2 було подано клопотання про витребування у відповідача ТОВ «ВЕЛЛФІН» оригіналу кредитного договору №1225768 від 20 березня 2020 року, що був підставою до видачі виконавчого напису.
02 грудня 2021 року ухвалою Тетіївського районного суду Київської області клопотання представника позивача задоволено. Витребувано у ТОВ «ВЕЛЛФІН» оригіналу кредитного договору №1225768 від 20 березня 2020 року, укладеного між ОСОБА_4 та ТОВ «ВЕЛЛФІН». Роз'яснено, що зазначені документи повинні бути надані суду в термін до 30 грудня 2021 року (а.с.48).
02 грудня 2021 року копію зазначеної ухвали разом із судовою повісткою про розгляд справи 18 січня 2021 року о 10-00 год. судом першої інстанції було направлено ТОВ «ВЕЛЛФІН» для виконання на поштову адресу «вул. Героїв Севастополя, 48, м. Київ, 03061» (а.с.52). 21 грудня 2022 року за вказаною поштовою адресою уповноваженою особою було отримано зазначений лист (а.с.56).
Разом з тим, у строк визначений судом першої інстанції, тобто до 31 грудня 2021 року, як і після  цієї дати ТОВ «ВЕЛЛФІН» не було виконано вимоги ухвали суду про витребування документів. При цьому, уповноважена особа ТОВ «ВЕЛЛФІН» отримувала всю поштову кореспонденцію, надіслану судом першої інстанції на їх поштову адресу, однак, відзив на позовну заяву не подала, в судові засідання не з`являлась. 
Відповідно до ч. 10 ст. 81 ЦПК України у разі неподання учасником справи з неповажних причин або без повідомлення причин доказів, витребуваних судом, суд залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання, а також яке значення мають ці докази, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у його визнанні, або може здійснити розгляд справи за наявними в ній доказами, або, у разі неподання таких доказів позивачем, - також залишити позовну заяву без розгляду.
У зв`язку з тим, що відповідач ТОВ «ВЕЛЛФІН» на вимогу суду не надав оригінал кредитного договору, чим фактично позбавив позивача можливості довести обставину його неукладення та нотаріального посвідчення, апеляційний суд вважає за можливе визнати ту обставину, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус у порушення вимог ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» вчинив виконавчий напис на правочині, що не був нотаріально посвідчений, що є підставою до визнання його таким що не підлягає виконанню (Велика Палата Верховного Суду, постанова від 21.09.2021 року (справа № 910/10374/17, провадження № 12-5гс21).
Розглядаючи справу по суті, суд першої інстанції не звернув увагу на зазначені обставини, безпідставно вказав на те, що позивачем не надано жодних доказів неправомірності вчинення виконавчого напису, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не ґрунтуються на наявних у справі доказах, що у відповідності до ст. 376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду з прийняттям постанови по суті вимог позивача.
Згідно ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. 
При подачі позовної заяви та апеляційної скарги ОСОБА_4 сплатив судовий збір у загальному розмірі 2 270 грн. Оскільки апеляційна скарга підлягає задоволенню, на користь позивача підлягає стягненню з відповідача судовий збір у зазначеному розмірі.
На підставі викладеного та керуючись статтями 374, 376, 381, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд, -   
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_4 задовольнити.
Рішення Тетіївського районного суду Київської області від 11 лютого 2022 року скасувати та прийняти постанову.
Позов  ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЛФІН», треті особи - приватний нотаріус Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області Грисюк Олена Василівна, Тетіївський відділ державної виконавчої служби у Білоцерківському районі Київської області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ), про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню задовольнити.
Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 24 травня 2021 року приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області Грисюк Оленою Василівною про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЛФІН» коштів в сумі 42 365 грн.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЛФІН», місце знаходження - вулиця Героїв Севастополя, 48, ідентифікаційний код 39952398, на користь ОСОБА_1 , місце проживання - АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , судовий збір у розмірі 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень.  
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків, визначених частиною 3 статті 389 Цивільного процесуального кодексу України.

Судді                                                                                          Фінагеєв В.О.
 
                                                                                           Кашперська Т.Ц.
                                       
                                                                                         Яворський М.А.