ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 580/2875/22                                                      Суддя (судді) першої інстанції: Валентин ГАРАЩЕНКО

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  19 грудня 2022 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів - Собківа Я.М., Файдюка В.В., при секретарі Войтковській Ю.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, 

ВСТАНОВИВ :

ОСОБА_1 звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо необхідності проведення з позивачем своєчасного повного фактичного розрахунку при звільненні з військової служби;
- стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь позивача середній заробіток (грошове забезпечення) за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби, яка виразилась у несвоєчасній виплаті індексації грошового забезпечення, за період з 03.08.2021 до 27.06.2022 в сумі 202 341,58 грн. (двісті дві тисячі триста сорок одна гривня 58 коп.).
Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2022 року адміністративний позов задоволено частково, а саме стягнуто з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в сумі 54736 (п`ятдесят чотири тисячі сімсот тридцять шість) грн. 38 коп. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить змінити оскаржуване рішення, а саме задовольнити позовні вимоги у  повному обсязі.
Представником відповідача було подано відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого зазначено, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги позивача.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Судом першої інстанції встановлено, що згідно з витягом з наказу від 02.08.2021 №76 начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 підполковника ОСОБА_1 , колишнього заступника військового комісара - начальника відділення рекрутингу та комплектування ІНФОРМАЦІЯ_3 Черкаської області, звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 16 липня 2021 року № 183, з 02 серпня 2021 року виключено із списків особового складу першого відділу ІНФОРМАЦІЯ_2 Черкаської області та всіх видів забезпечення.
Згідно інформації, яка міститься в автоматизованій системі документообігу Черкаського окружного адміністративного суду, рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 22.02.2022 у справі №580/11268/21, яке набрало законної сили 29.03.2022, зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) індексацію грошового забезпечення за період проходження військової служби за період з 01.12.2015 по 28.02.2018, із застосуванням базового місяця - січень 2008 року.
На виконання рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 22.02.2022 у справі №580/11268/21, відповідачем 27.06.2022 проведено виплату позивачу в сумі 84638,95 грн.
Вважаючи дії відповідача щодо невиплати позивачу належної йому суми індексації у день звільнення зі служби протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Відповідно до статті 47 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу.
За приписами статті 116 КЗпП України визначено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
Частиною першою статті 117 КЗпП України визначено, що у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Згідно з частиною другою статті 117 КЗпП України при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Відповідно Рішення Конституційного Суду України від 22 лютого 2012 року №4-рп/2012 у справі №1-5/2012 за статтею 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені у статті 116 КЗпП України, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
За загальним правилом, норми спеціального законодавства є пріоритетними перед нормами загальними. Тобто, норми Кодексу законів про працю України підлягають застосуванню у разі, коли нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини.
Закріплені у статтях 116, 117 Кодексу законів про працю України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців Збройних Сил України, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, з метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації у трудових відносинах, суд приходить до висновку про можливість застосування норм статті 116 та 117 Кодексу законів про працю України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які складаються під час звільнення зі Збройних Сил України.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04 вересня 2020 року у справі №120/2005/19-а, від 30 квітня 2020 року у справі №140/2006/19.
Отже, вищезазначеними нормами на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. В свою чергу, непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у строки, що передбачені статтею 117 КЗпП України, є підставою для відповідальності, передбаченої цією статтею.
Судовим рішенням встановлено протиправність дій відповідача щодо невиплати позивачу при звільненні компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеній, зокрема, у постанові від 28 жовтня 2020 року у справі №240/222/20 встановивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення або в разі його відсутності в цей день - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі статті 117 КЗпП України стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а в разі непроведення його до розгляду справи - по день ухвалення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини.
Враховуючи, що відповідач, всупереч норм чинного законодавства, не здійснив з працівником повного розрахунку при звільненні, що встановлено судовим рішенням, яке набрало законної сили, суд доходить висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо невиплати позивачу середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Водночас, позивач просив стягнути з відповідача середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні у розмірі 202341,58 грн. 
Разом з тим, як встановлено судом, сума невиплачених коштів індексації грошового забезпечення, що належала виплаті позивачу при звільненні становить - 84638,95 грн.
При вирішенні спору по суті, суд враховує правову позицію, висловлену Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17, під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем.
Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
Однак, встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв оцінки пропорційності щодо врахування справедливого та розумного балансу між інтересами працівника і роботодавця.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц серед іншого зазначила, що суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і що таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми. Зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Так, позивача звільнено зі служби 02.08.2021, а за судовим захистом він звернувся 23.12.2021, тобто через чотири місяці з дати звільнення, тому на переконання суду строк затримки виплати індексації грошового забезпечення необхідно рахувати з дати набрання рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 22.02.2022 у справі №580/11268/21, яке набрало законної сили 29.03.2022.
Оскільки розмір невиплачених позивачеві сум становить 84638,95 грн., а розмір заявленого позивачем розміру стягнення середнього заробітку за час затримки виплати становить - 202341,58 грн., що не співмірно розміру простроченої заборгованості та майнових втрат позивача, суд, з урахуванням справедливого і розумного балансу між інтересами позивача і відповідача, вважає за необхідне застосувати принцип співмірності та зменшити розмір відшкодування працівникові заробітку за час затримки розрахунку.
Спеціальне законодавство не містить норм щодо визначення порядку розрахунку середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні військового, як наслідок до спірних правовідносин слід застосовувати Порядок обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100), в редакції чинній на дату звільнення позивача.
Пунктом 2 Порядку №100 передбачено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
У відповідності до пп. «л» п. 1 Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 цей Порядок застосовується у інших випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться, виходячи із середньої заробітної плати.
Пунктом 3 Порядку № 100 встановлено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт; високі досягнення в праці; умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо.
Згідно абзацу 3 пункту 2 Порядку № 100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Відповідно до пункту 5 даного Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Положеннями пункту 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Однак норми Порядку № 100 в частині обрахунку робочих днів не можуть застосовуватися до військовослужбовців оскільки, військова служба є державною службою особливого характеру.
В частині 6 статті 10 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» вихідні, святкові та неробочі дні с днями відпочинку для всього особового складу, крім військовослужбовців, залучених до виконання службових обов`язків. Тобто неробочі по трудовому законодавству дні є днями відпочинку військовослужбовця, однак в такі дні допускається залучення військовослужбовців до виконання службових обов`язків.
Тобто, у цей час можуть здійснюватися збори чи інші заходи направлені на виконання функцій органу військового управління. Саме тому для військовослужбовців встановлено пільгові умови для призначення пенсійного забезпечення. Враховуючи вищезазначене, при розрахунку середнього грошового забезпечення необхідно приймати в розрахунок не робочі дні, а календарні.
Грошове забезпечення нараховане за два попередні місяці червень та липень 2021 року, що передували місяцю звільнення, становить 37516,50 грн., кількість календарних днів становить 61, отже середньоденний заробіток позивача становить 615,02 грн. (37516,50/61=615,02).
Судове рішення щодо виплати позивачу індексації набрало законної сили 29.03.2022, а розрахунок з позивачем проведено 27.06.2022, тобто час затримки розрахунку при звільненні становить: у березні 2022 року - 2 дні, у квітні 2022 року - 30 днів, у травні 2022 року - 31 день, у червні 2022 року - 26 днів, що загалом становить 89 днів.
За наведеного, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, який підлягає стягненню на користь позивача становить 54736,38 грн. (615,02х89=54736,38).
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається  до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи. 
За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.                                                                                          Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2022 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий          суддя                                                                      Є.І.Мєзєнцев

                    cуддя                                                                      Я.М.Собків

                              суддя                                                                      В.В.Файдюк