ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 442/2707/15-к
провадження № 51-970км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_4,
суддів                                                                                  ОСОБА_5, ОСОБА_6,
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_7,
прокурора                                                              ОСОБА_8,
захисника                                                               ОСОБА_9,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 17 січня 2018 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 31 січня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015140110000590, за обвинуваченням 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дмитріва Донецької області, жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого 23 квітня 2009 року Мелітопольським  районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ст. 304 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією майна, 14 грудня 2009 року Мелітопольським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 194 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць,  постановою   Дзержинського міського суду Донецької області від 27 грудня 2010 року визначено порядок призначення покарання за сукупністю   злочинів, згідно вироків від 23 квітня 2009 року та 14 грудня 2009 року є засудженим за ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ст. 304, ч. 2 ст. 194 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією майна,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК. 
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що  він з 03 грудня 2014 року, відбуваючи покарання за вищевказаними вироками у Дрогобицькій ВК № 40, будучи ознайомлений з режимом утримання в місцях позбавлення волі, і зокрема з особливостями відбуття покарання у цій колонії, до праці ставився незадовільно, неодноразово і систематично порушував режим утримання, за що протягом 2008-2015 років за 39 різноманітних порушень режиму утримання був підданий накладенню стягнень з боку адміністрації Дрогобицької ВК №40, а останній раз 14 червня 2014 року за відмову від роботи терміном на 3 місяці переводився до одиночної камери (ОК), вчинив злісну непокору представникам адміністрації даної установи.
Так, 24 березня 2015 року о 08:50 начальник сектора максимального рівня безпеки Дрогобицької ВК №40, капітан внутрішньої служби ОСОБА_2 попередив ОСОБА_1 , що останній відповідно до вимог Кримінально-виконавчого кодексу України (далі - КВК) та згідно з графіком виводу засуджених виправної колонії на роботи по прибиранню карцеру № 2 СМРБ з 18 по 28 березня 2015 року, затвердженого 18 березня 2015 року начальником Дрогобицької виправної колонії №40 підполковником внутрішньої служби ОСОБА_3 , має отримати спецінвентар і приступити до прибирання карцеру № 2. Проте ОСОБА_1 , умисно з метою вчинення непокори адміністрації місць позбавлення волі, відкрито, демонстративно, в зухвалій формі, відмовився виконувати законну вимогу ОСОБА_2 .
За вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 17 січня 2018 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК і виправдано через недоведеність наявності в його діянні складу кримінального правопорушення.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції від 26 листопада 2015 року) ОСОБА_1 зараховано строк попереднього ув`язнення з 25 березня 2015 року по 17 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Львівський апеляційний суд ухвалою від 31 січня 2022 року залишив без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а вказаний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 - без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_1 згідно п. 1 і. 2 ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх вимог стверджує, що рішення є незаконними і необґрунтованими, оскільки ОСОБА_1 безпідставно виправдано. Вказує, що    ОСОБА_2 згідно посадової інструкції та наказу начальника вказаної колонії від 31 грудня 2014 року № 563, яким ОСОБА_2 закріплено за сектором максимального рівня безпеки, був начальником відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи Дрогобицької ВК № 40 на час вчинення кримінального правопорушення (25 березня 2015 року), тобто був представником адміністрації та був наділений правом висувати до ОСОБА_1 законну вимогу про прибирання камери. Також зазначає про те, що суди прийшли до помилкового висновку про те, що ОСОБА_1 з 7:30 до 10:00 повинен був бути на прогулянці, оскільки така прогулянка залежала від спроможності прогулянкових двориків і кількості засуджених. Вказує, що місцевий суд, виправдовуючи ОСОБА_1 безпідставно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК (в редакції від 26 листопада 2015 року). Суд апеляційної інстанції на ці порушення не звернув увагу, не дав вичерпних відповідей на доводи прокурора та постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор касаційну скаргу сторони обвинувачення підтримала частково та просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник вважав касаційну скаргу прокурора необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно дост. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. 
Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «indubioproreo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.  
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).
Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним. 
Виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні  кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст. 284 цього Кодексу.
Місцевий суд, постановляючи виправдувальний вирок, зазначених вимог закону дотримався, дослідив усі докази, надані стороною обвинувачення, надав їм належну оцінку в їх сукупності  з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно з вимогами ст. 94 КПК та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність виправдання  ОСОБА_1 за ст. 391 КК.
Статтею 391 КК встановлена відповідальність за злісну непокору вимогам адміністрації установи виконання покарань. За змістом зазначеної норми права злісна непокора вимогам адміністрації полягає у відкритій, демонстративній відмові засудженого від виконання конкретних законних вимог або розпоряджень представника адміністрації установи, який завдяки своєму службовому становищу мав право пред`явити такі вимоги та віддати розпорядження, а засуджений був зобов`язаний і мав можливість їх виконати, але умисно не виконав.
Таким чином, відповідальність за ст. 391 КК можлива лише за умови, якщо вимоги адміністрації до засудженого є законними. 
Треба зауважити, що диспозиція ст. 391 КК є бланкетною, яка для розкриття її змісту відсилає до інших нормативно-правових актів, інструкцій, правил, положень тощо, які регламентують як обсяг повноважень відповідної службової особи, яка висуває вимогу, так і обов`язки засудженого, недотримання яких призведе до кримінальної відповідальності, передбаченої ст. 391 КК.
Під злісною непокорою законним вимогам адміністрації розуміється відкрита відмова особи, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, від виконання конкретних і законних вимог представника адміністрації установи, який уповноважений пред`явити таку вимогу, а особа, яка відбуває покарання, зобов`язана і має можливість її виконати, але умисно не виконує.     
Адміністрацією установи виконання покарань є особи, наділені правом застосовувати до засуджених заходи заохочення і стягнення.  
Згідно ч. 1 ст. 135 КВК (в редакції від 16 лютого 2010 року, чинній на момент вчинення злочину) передбачено, що правом застосовувати заходи заохочення  і  стягнення, передбачені  статтями 130 і 132 цього Кодексу, користуються начальник колонії або особа, яка виконує його обов`язки, а також його прямі начальники. Заходи заохочення і стягнення можуть застосовувати також  заступник начальника  колонії,  начальник відділення  соціально-психологічної  служби  колонії. 
Відповідно до пред`явленого обвинувачення ОСОБА_1 , відбуваючи покарання у виді позбавлення волі в ДУ «Дрогобицька виправна колонія (№ 40)», будучи особою, яку протягом року піддано стягненню у вигляді тримання в ПКТ, ДІЗО та ОК, відмовився 24 березня 2015 року від законної вимоги начальника сектора максимального рівня безпеки вказаної установи ОСОБА_2  приступити до прибирання в камері карцеру № 2 СМРБ, в якій він утримувався і згідно з графіком чергувань від 18 березня 2015 року був черговим.
Як видно з матеріалів кримінального провадження і це встановлено судовими інстанціями, стороною обвинувачення не надано наказу, згідно з яким посада  ОСОБА_2 входить до складу адміністрації установи виконання покарань та передбачає наявність у нього права накладати на засуджених дисциплінарні стягнення. 
Апеляційний суд відповідно до положень ст. 22 КПК надав прокурору можливість подати докази на підтвердження повноважень ОСОБА_2 , проте прокурор таким правом не скористався.
Прокурор хоча і надав касаційному суду копію витягу з наказу від 12 серпня 2011 року № 50 о/с про призначення ОСОБА_2 начальником відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи Дрогобицької виправної колонії № 40, проте цей витяг не береться до уваги Суду, оскільки даний доказ у матеріалах провадження відсутній, судами попередніх інстанцій не досліджувався та стороні захисту не відкривався, а Верховний Суд не досліджує докази відповідно до ст. 433 КПК.
Крім того, як правильно зазначено судами попередніх інстанцій, що сторона обвинувачення не надала місцевому суду підтверджуючих документів як щодо обґрунтування законності накладення на ОСОБА_1 кожного стягнення за період відбування покарання та дотримання при цьому процедури застосування відповідного виду стягнення, так і обґрунтованості накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді переведення до приміщення камерного типу, що є вирішальним для правильного визначення суб`єкта злочину, а відтак наявності чи відсутності складу злочину, передбаченого ст. 391 КК, а навпаки судом першої інстанції встановлено вчинення ОСОБА_1 малозначних порушень.
Що стосується доводів прокурора про те, що обов`язок засудженого ОСОБА_1 прибирати у камері, в якій він перебував, випливає з затвердженого начальником установи виконання покарань графіку прибирань від 18 березня 2015 року та який знаходився на вхідних дверях камери, то вони є необґрунтованими. 
За змістом ч. 5 ст. 118 КПК засуджені можуть залучатися до робіт з  благоустрою території та поліпшення житлово-побутових умов у порядку черговості. Проте стороною обвинувачення не надано відомостей про ознайомлення ОСОБА_1 з графіком прибирання карцеру № 2, або інших даних, які переконливо свідчили б про те, що обвинувачений достеменно знав, що він є черговим 24 березня 2015 року та повинен прибирати карцер.
Окрім цього, із долученого до матеріалів кримінального провадження стороною захисту наказу № 29 від 05 січня 2015 року «Про розпорядок дня для засуджених установи" убачається, що прибирання камер має бути з 05:00 до 5:30, а   у пред`явлений час вчинення кримінального правопорушення обвинуваченому ОСОБА_1 з 07:30 до 10:00 передбачена прогулянка.
Ураховуючи наведене та беручи до уваги, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, що в діянні ОСОБА_1 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК,  суд обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок.
Апеляційний суд у межах, установлених  ст. 404 КПК, та у порядку, визначеному ст. 405 КПК, переглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок місцевого суду, доводи якої аналогічні доводам його касаційної скарги, належним чином їх перевірив та визнав необґрунтованими, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків в ухвалі, з якими погоджується касаційний суд. 
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
ОСОБА_1 у період відбування покарання за попередніми вироками на підставі рішення слідчого судді утримувався в установі попереднього ув`язнення для виконання слідчих дій та судового розгляду по даному кримінальному провадженні в період з 25 березня 2015 року по 17 січня 2018 року.
Дійсно, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК (в редакції від 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення застосовується до особи, у разі засудження її до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до неї було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вищевказаний строк попереднього ув`язнення підлягав зарахуванню ОСОБА_1 в іншому кримінальному провадженні.
У той же час Верховний Суд на підставі принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями, у даному конкретному випадку, застосування вказаних положень кримінального закону, не вважає істотними порушеннями, які тягнуть скасування виправдувального вироку.
Тому доводи прокурора й в цій частині задоволенню не підлягають. 
Отже, судові рішення слід залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:                                                                         
Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 17 січня 2018 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 31 січня 2022 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а  касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, - без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_4                                                 ОСОБА_5                                     ОСОБА_6