ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
01 грудня 2022 року
м. Київ
справа № 521/178/18
провадження № 51-6568 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                         ОСОБА_8,
суддів                                              ОСОБА_9, ОСОБА_10,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_11,
прокурора                               ОСОБА_12, 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 24 квітня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017160470002885, за обвинуваченням 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого вироком Суворовського районного суд м. Одеси від 24 жовтня 2015 року за ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 357, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 05 березня 2019 року ОСОБА_1 визнано винуватими і засуджено за:
-      ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
-      ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
-      ч. 2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, крім житла.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, крім житла.
Відповідно до ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 24 жовтня 2015 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, крім житла.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбутого ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі зараховано строк попереднього ув`язнення з 21 грудня 2017 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 24 квітня 2022 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що він,14 липня 2017 року близько 15.00 год перебуваючи біля будинку № 50 по вул. Космонавтів у м. Одесі, повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, підійшов до ОСОБА_2 і шляхом ривка зірвав з шиї, тобто відкрито викрав, золоті ланцюжок із хрестиком, загальною вартістю 15500 грн, після чого з місця події втік, розпорядившись викраденим на свій розсуд.
Крім того, 07 грудня 2017 року близько 19.00 год  ОСОБА_1 , перебуваючи біля будинку № 5 по вул. І. Рабіна у м. Одесі, застосовував насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, наніс 3 удари кулаком в обличчя ОСОБА_3 , спричинивши фізичний біль, а також демонстрував предмет, який потерпілий сприймав як зброю, тобто застосував погрозу застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, після чого заволодів майном ОСОБА_4 на загальну суму 25989 грн і втік з місця злочину.
В подальшому, 15 грудня 2017 року близько 19 год ОСОБА_1 , перебуваючи біля будинку № 18 по вул. Бреуса у м. Одесі, демонструючи ОСОБА_5 ніж і приставивши його до тіла потерпілого в області ребер, повідомив, що застосує ніж у випадку невиконання вимоги про передачу грошей і цінних речей, тобто, застосовуючи погрозу застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, заволодів майном ОСОБА_5 на загальну суму 12000 грн і водійським посвідченням № НОМЕР_1 .
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі ОСОБА_1 просить ухвалу апеляційного суду змінити: виключити посилання на обставину, яка обтяжує покарання - «рецидив злочину», виключити епізод за ч. 2 ст. 186 КК України, перекваліфікувати дії з ч. 1 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України та з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 189 КК України, а також застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIIз підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначення покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок суворості. Вважає, що доводи його апеляційної скарги щодо неправильної, на його думку, кваліфікації належним чином не розглянуті. Окремо вказує на те, що судом не було застосовано ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор під час касаційного розгляду вважала за необхідне касаційну скаргу засудженого залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без зміни.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Натомість, зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. 
Переглядаючи справу за апеляційною скаргою захисника, в якій він оспорював правильність встановлення фактичних обставин, обґрунтовував недопустимість, на його думку, доказів винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України, а також стверджував про призначення суворого покарання, апеляційний суд в своєму рішенні навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку діям засудженого.
За встановлених судом фактичних обставин дії ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України кваліфіковано правильно.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений. 
В основу вироку суд обґрунтовано поклав: показання потерпілих ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 про обставини вчинення ОСОБА_1 щодо них злочинів; дані протоколів: огляду місця події від 14 липня, 07 та 15 грудня 2017 року, відповідно; пред`явлення особи для впізнання від 18 серпня 2017 року, 05 та 13 січня 2018 року, відповідно, на яких свідки та потерпілі впізнали ОСОБА_1 , як особу яка вчинила кримінальні правопорушення за обставин, встановлених у вироку, а також інші докази, зміст яких детально відображено у вироку.
Вказані докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, оцінені судом відповідно до положень ст. 94 КПК України на предмет належності, допустимості,  достовірності та не викликають у Суду сумнівів у їх правдивості. 
Таким чином, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд дійшов вмотивованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, за який його засуджено.
Вирок суду є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 374 КПК України. 
Суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, детально перевірив викладені в апеляційній скарзі захисника доводи, в тому числі і доводи, стосовно недопустимості, на його думку, доказів в зв`язку з їх отриманням з порушенням вимог кримінального процесуального закону, відсутності доказів на підтвердження наявності умислу саме на вчинення грабежу та розбою, які є по суті аналогічними, за своїм змістом, доводам касаційної скарги засудженого ОСОБА_1 та обґрунтовано визнав їх безпідставними, із зазначенням відповідних мотивів прийнятого рішення. Крім цього, апеляційним судом, відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням захисника були досліджені докази.
Вказаний суд не знайшов підстав для скасування вироку саме з наведених у апеляційній скарзі захисника мотивів та обґрунтовано погодився з тим, що в діях ОСОБА_1 наявний склад злочинів, передбачений ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України, ч. 2 ст. 187 КК України, за які його засуджено. 
Колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження, суди як першої так і апеляційної інстанцій в повній мірі дотрималися вимог статей 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Усі твердження щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неналежної оцінки доказів, які аналогічні доводам касаційної скарги засудженого, повністю перевірені апеляційним судом, на них надано вмотивовані відповіді, ухвала суду відповідає вимогам статтям 370, 419 КПК України  та суд касаційної інстанції погоджується з наведеними у ній висновками про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції і його відповідність вимогам ст. 374 КПК України. 
Що стосується доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_1 щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, на його думку, оскільки його дії необхідно було кваліфікувати не за ч. 2 ст. 187 КК України, а за ч. 2 ст. 189 КК України, то вони є необґрунтованими та не знайшли свого підтвердження перевіркою матеріалів провадження.
Так, при відмежуванні вимагання від розбою слід виходити з того, що при розбої насильство або погроза його застосування спрямовані на заволодіння майном у момент їх застосування, а при вимаганні такі дії спрямовані на одержання майна в майбутньому.
Як встановив суд у вироку, дії ОСОБА_1 у виді погрози застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_5 , що виразилось у прикладенні ножа до тулуба потерпілого, були спрямовані саме на негайне отримання грошових коштів від потерпілого, а не на передачу їх у майбутньому.
Таким чином, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, надавши кожному з них оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 саме у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.
Необґрунтованими колегія суддів вважає і доводи касаційної скарги засудженого щодо перекваліфікації його дій з ч. 1 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України.
Так, відповідно до ст. 187 КК України розбоєм є напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.
При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є характер застосованого до потерпілого насильства або погрози, як способу заволодіння чужим майном. При розбої воно є небезпечним для життя чи здоров`я, а при грабежі така небезпека відсутня.
Психічне насильство при розбої полягає в погрозі негайно застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я або втратою працездатності).
Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючись в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що, якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована, а у потерпілого дійсно таке враження склалося. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів (зіпсованої зброї або й макета тощо), які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погрози, якщо потерпілий сприймає ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для життя чи здоров`я.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження в касаційному порядку було встановлено, що висновок суду першої інстанції про необхідність кваліфікації дій засудженого ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 187 КК України, а не за ч. 2 ст.186 КК України є в повній мірі вмотивованим та ґрунтується на досліджених, у встановленому законом порядку доказах, а саме показаннях потерпілого ОСОБА_6 .
Так, допитаний в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_7 зазначив, що дії, поведінку, жести, демонстрацію предмету в руці ОСОБА_1 сприймав як реальну. Застосоване ж до потерпілого психологічне насильство, а саме погроза застосування насильства, у тому числі зброї, містило в собі і сприймалося потерпілим як погроза вбивства або як реальна загроза для життя та здоров`я, оскільки події відбувались в темну пору доби, у безлюдному місці, а поведінка засудженого була агресивною.
Вказані показання є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у їх достовірності. Об`єктивних підстав недовіряти показанням потерпілого у суду не було.
З врахуванням вищенаведеного, місцевий суд дійшов правильного висновку про наявність у діях ОСОБА_1 розбою, тобто нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.
Доводи касаційної скарги засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема положень ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке. 
Частиною 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у редакції, яка передбачає, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Як установив суд апеляційної інстанції, в цьому кримінальному провадженні ОСОБА_1 перебував під вартою з моменту затримання, а самез 21 грудня 2017 року, а кримінальні правопорушення ним були вчинені у період з 14 липня 2017 року по 15 грудня 2017 року, тому суд першої інстанції правильно зарахував у строк покарання попереднє ув`язнення в період з 21 грудня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
При цьому доводи засудженого про необхідність зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення у кримінальному провадженні, яке розглядалось Суворовським районним судом м. Одеси від 24 жовтня 2015 року,  є необґрунтованими, оскільки попереднє ув`язнення до ОСОБА_1 було застосовано в межах іншого кримінального провадження, за результатами розгляду якого постановлено обвинувальний вирок. 
Таким чином, строк тримання може бути зараховано лише в межах того самого кримінального провадження, у якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Таким чином, таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б істотними чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування судових рішень, як про це ставить питання засуджений у своїй касаційній скарзі, колегією суддів не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 24 квітня 2022 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а його касаційну скаргу - без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_8                            ОСОБА_9                                  ОСОБА_10