ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" вересня 2022 р.                                                        Справа №921/704/21

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді                                                            Галушко Н.А.
суддів                                                                                Желіка М.Б.                                                                                                                        Орищин Г.В.

секретар судового засідання – Олійник Н.Б.

за участю представників учасників процесу:
від позивача –не з`явився
від відповідача – Друзюк Р.М.-представник

розглянувши апеляційну скаргу Тернопільської міської ради №70/01 від 01.07.2022 (Вх.№ЗАГС 01-05/1563/22 від 05.07.2021)
на ухвалу Господарського суду Тернопільської  області від 16.06.2022 про зупинення провадження 
у справі № 921/704/21
за позовом  Фізичної особи – підприємця Мельника Юрія Володимировича, м. Тернопіль
до відповідача Тернопільської міської ради, м. Тернопіль
про визнання бездіяльності незаконною та зобов`язання вчинити дії
Короткий зміст позовних вимог.
26.10.2021 ФОП Мельник Ю.В. звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Тернопільської міської ради про визнання бездіяльності незаконною та зобов`язання вчинити дії.
Позовні вимоги мотивовані тим, що 14.08.2021 позивач звернувся до Тернопільської міської ради через Центр надання адміністративних послуг Тернопільської міської ради із заявою від 14.08.2021 про надання дозволу на укладення договору земельного сервітуту (А-25-13), однак згідно відповіді відповідача №19452-Ф від 06.09.2021 ФОП Мельнику Ю.В. відмовлено у наданні дозволу на укладення договору земельного сервітуту у зв`язку з відсутністю на те правових підстав.
Позивачем подано клопотання №б/н від 23.03.2022 (вх.№9117 від 24.03.2022) про призначення судової земельно-технічної експертизи, в якому останній просить суд призначити вищезазначену експертизу з метою визначення можливих варіантів для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів на земельній ділянці комунальної власності, яка знаходиться за адресою: м.Тернопіль, вул. Митрополита Шептицького площею 0,0350 га з метою встановлення земельного сервітуту.
З метою визначення технічної можливості встановлення земельного сервітуту для проїзду, проходу та складування будівельних матеріалів для ремонту представник позивача просить суд призначити у даній справі судову земельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставити питання:
- чи існує на час проведення експертизи безперешкодний проїзд і прохід по вул. Митрополита Шептицького, м.Тернопіль для забезпечення обслуговування позивачем належних йому об`єктів нерухомості: приміщення критого ринку промислових товарів (ринок "Південний") за адресою: вул. Живова, 9 у м.Тернополі -загальною площею - 217,3 кв.м; нежитлового приміщення загальною площею46,3 кв.м за адресою: вул. Живова, 9 у м.Тернополі (ринок « Південний»). Якщо так, то один чи більше, і де саме вони знаходяться?
- чи існують на час проведення експертизи перешкоди в складуванні будівельних матеріалів для проведення ремонтних робіт об`єктів нерухомості позивача? Якщо так, то які саме?
- чи забезпечує орендована позивачем земельна ділянка (кадастровий номер 6110100000:12:017:0095) безперешкодний проїзд, прохід, потребу у складуванні будівельних матеріалів для ремонту належних йому об`єктів нерухомості: приміщення критого ринку промислових товарів (ринок «Південний») за адресою: вул. Живова, 9 у м.Тернополі загальною площею -217,3 кв.м; нежитлового приміщення загальною площею 43,9 кв.м та загальною площею 46,3 кв.м за адресою: вул. Живова, 9 у м.Тернополі (ринок «Південний»).
- чи є технічна можливість встановлення земельного сервітуту для проїзду, проходу та складування будівельних матеріалів для ремонту, згідно Розрахунку потреби площі земельної ділянки сервітуту для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів за адресою вул. Митрополита Шептицького (виготовлена ФОП В.І.Боженко).

Короткий зміст оскаржуваної ухвали суду першої інстанції. 
Ухвалою Господарського суду Тернопільської  області від 16.06.2022 у  справі №921/704/21 клопотання Фізичної особи-підприємця Мельника Юрія Володимировича б/н від 23.03.2022 (вх. № 9117 від 24.03.2022) про призначення судової земельно-технічної експертизи у справі №921/704/21 задоволено. Призначено у справі земельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз та зупинено провадження у справі №921/704/21 на час проведення експертизи.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Тернопільською міською радою подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Тернопільської  області від 16.06.2022 у  справі №921/704/21 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні клопотання Фізичної особи-підприємця Мельника Юрія Володимировича про призначення судової земельно-технічної експертизи, посилаючись на те, що ухвала суду є безпідставною, необгрунтованою, прийнятою всупереч законодавства. Зокрема, скаржник вважає, що в матеріалах справи містяться заяви по суті справи Тернопільської міської ради та письмові пояснення з додатками, на підставі яких можна встановити обставини, які мають значення для справи без залучення осіб, які володіють спеціальними знаннями. 
Також, скаржник вважає, що земельно-технічна експертиза не покликана встановлювати відсутність чи наявність перешкод у складуванні будівельних матеріалів для проведення ремонтних робіт, або визначення чи може земельна ділянка якимось чином забезпечити безперешкодний прохід, проїзд та потребу у складуванні будівельних матеріалів.
На думку скаржника, з`ясування поставлених судом питань в оспорюваній ухвалі не потребують спеціальних знань для з`ясування обставин, що мають значення для справи та не дозволяють вирішити основні завдання судової земельно-технічної експертизи.

Позивачем відзиву на позов не подано.
, 
Процесуальні дії суду у справі.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.05.2022 справу №921/704/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя – Галушко Н.А., судді Желік М.Б., Орищин Г.В.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 11.07.2022 апеляційну скаргу Тернопільської міської ради залишено без руху для усунення встановлених недоліків, а саме: зобов`язано скаржника надати (надіслати) на адресу Західного апеляційного господарського суду обгрунтоване клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження протягом 10 днів з дня  вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 01.08.2022 поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Тернопільської  області від 16.06.2022 у  справі №921/704/21, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Тернопільської міської ради    №70/01 від 01.07.2022 (Вх.№ЗАГС 01-05/1563/22 від 05.07.2021) на ухвалу Господарського суду Тернопільської  області від 16.06.2022 у  справі №921/704/21, призначено розгляд справи №921/704/21 на 30.08.2022.
Представник скаржника в судовому засіданні (поза межами суду) підтримав доводи апеляційної скарги.
Позивач  в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про час та місце розгляду справи.
Суд не визнавав обов`язковою явку в судове засідання учасників судового процесу.
Отже, в силу положень ч.12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України справу може бути розглянуто за відсутності уповноваженого представника скаржника.
Відповідно до ст.240 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 06.09.2022 оголошено вступну та резолютивну частини постанови Західного апеляційного господарського суду.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.
26.10.2021 ФОП Мельник Ю.В. звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Тернопільської міської ради про визнання бездіяльності незаконною та зобов`язання вчинити дії.
Позовні вимоги мотивовані тим, що 14.08.2021 позивач звернувся до Тернопільської міської ради через Центр надання адміністративних послуг Тернопільської міської ради із заявою від 14.08.2021 про надання дозволу на укладення договору земельного сервітуту (А-25-13), однак згідно відповіді відповідача №19452-Ф від 06.09.2021 ФОП Мельнику Ю.В. відмовлено у наданні дозволу на укладення договору земельного сервітуту у зв`язку з відсутністю на те правових підстав.
ФОП Мельником Ю.В. подано заяву б/н від 23.02.2022 (вх. №1461 від 24.02.2022) в якій просив змінити позовні вимоги на - встановити ФОП Мельнику Ю.В. постійний (безстроковий) земельний сервітут щодо земельної ділянки комунальної власності за адресою м.Тернопіль, вул. Митрополита Шептицького, площею 0,0350 га для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів згідно схеми у розрахунку потреби площі; плата за встановлення та користування сервітутом у розмірі 100% від суми земельного податку за частину земельної ділянки, на яку поширюється дія сервітуту з внесенням щомісяця до 1-го числа рівними частками.
Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 26.05.2022, суд першої інстанції прийшов до висновку, що така заява відповідає вимогам встановленим   ст. 46 ГПК України, а тому прийняв її до розгляду та подальший розгляд справи №921/704/21 вирішив здійснювати з її урахуванням, прсаилаючись на те, що зазначена заява позивача про зміну предмету позову подана у строки, визначені  ст. 46 ГПК України, а також те, що підстави позову залишаються незмінними, в контексті положень  ст. 237 ГПК України.
Позивачем подано клопотання №б/н від 23.03.2022 (вх.№9117 від 24.03.2022) про призначення судової земельно-технічної експертизи, в якому  просить суд призначити вищезазначену експертизу з метою визначення можливих варіантів для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів на земельній ділянці комунальної власності, яка знаходиться за адресою: м.Тернопіль, вул. Митрополита Шептицького площею 0,0350 га з метою встановлення земельного сервітуту, обгрунтовуючи тим, що до основних завдань земельно-технічної експертизи відноситься визначення можливих варіантів проходу, проїзду до земельних ділянок, встановлення земельного сервітуту, а щодо питань, які запропоновані на вирішення земельно-технічною експертизою,  такі вирішуються за наявності відповідної право встановлювальної та технічної документації, зокрема результатів виконання топографо-геодезичних робіт, які проводяться відповідними фахівцями з використанням відповідного обладнання та бази даних.
З огляду на викладене, з метою визначення технічної можливості встановлення земельного сервітуту для проїзду, проходу та складування будівельних матеріалів для ремонту представник позивача просить суд призначити у даній справі судову земельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставити питання:
- чи існує на час проведення експертизи безперешкодний проїзд і прохід по вул. Митрополита Шептицького, м.Тернопіль для забезпечення обслуговування позивачем належних йому об`єктів нерухомості: приміщення критого ринку промислових товарів (ринок "Південний") за адресою: вул. Живова, 9 у м.Тернополі -загальною площею - 217,3 кв.м; нежитлового приміщення загальною площею46,3 кв.м за адресою: вул. Живова, 9 у м.Тернополі (ринок « Південний»). Якщо так, то один чи більше, і де саме вони знаходяться?
- чи існують на час проведення експертизи перешкоди в складуванні будівельних матеріалів для проведення ремонтних робіт об`єктів нерухомості позивача? Якщо так, то які саме?
- чи забезпечує орендована позивачем земельна ділянка (кадастровий номер 6110100000:12:017:0095) безперешкодний проїзд, прохід, потребу у складуванні будівельних матеріалів для ремонту належних йому об`єктів нерухомості: приміщення критого ринку промислових товарів (ринок «Південний») за адресою: вул. Живова, 9 у м.Тернополі загальною площею -217,3 кв.м; нежитлового приміщення загальною площею 43,9 кв.м та загальною площею 46,3 кв.м за адресою: вул. Живова, 9 у м.Тернополі (ринок «Південний»).
- чи є технічна можливість встановлення земельного сервітуту для проїзду, проходу та складування будівельних матеріалів для ремонту, згідно Розрахунку потреби площі земельної ділянки сервітуту для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів за адресою вул. Митрополита Шептицького (виготовлена ФОП В.І.Боженко).
Представник відповідача проти призначення експертизи заперечив.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Відповідно до частини першої статті 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
За змістом частини першої статті 3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону про банкрутство, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Таке право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які повинні бути справедливими.
Порядок та умови зупинення провадження у справі врегульовано нормами статей 227, 228 ГПК України, в яких наведено вичерпний перелік підстав, за яких суд, відповідно, зобов`язаний та має право зупинити провадження у справі.
Відповідно до приписів ч.1 ст.99Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Отже, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.
Призначення експертизи є правом, а не обов`язком господарського суду, при цьому, питання призначення експертизи вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням предмета, підстав позову та обставин справи.
Подібний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 08.12.2021 у справі № 910/18570/17, від 14.12.2021 у справі № 910/9564/20, від 24.11.2021 у справі № 914/1396/20, від 17.12.2020 у справі № 910/7426/17.
Призначення судової експертизи віднесено до компетенції суду за наявності умов, передбачених частиною 1  статті 99 Господарського процесуального кодексу України, і таке призначення не може розцінюватися як порушення норм процесуального права. Подібний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 14.12.2021 у справі № 910/9564/20.
Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві викликана тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які вимагають спеціальних досліджень.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" від 01.06.2006, яке відповідно до положень ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовується судом як джерело права, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строки для їх отримання.
Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.
Дана правова позиція висловлена, зокрема, в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.01.2018 у справі №907/425/16 та від 24.01.2018 у справі №917/50/17.
Статтею 13 Конвенції передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визначені в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Отже, підставою для призначення судової експертизи є необхідність з`ясування обставин, що мають значення для справи, для такого з`ясування необхідні спеціальні знання, без яких встановити відповідні обставини неможливо.
Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судову експертизу"  судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.
Зі змісту ст.41 ГПК України випливає, що саме суд визначає при розгляді справи наявність таких питань та, відповідно, вирішує питання необхідності призначення певного виду судової експертизи у справі. Також, слід зазначити, що згідно положень чинного законодавства та вказаної статті зокрема, суд має право, на його розсуд, призначити експертизу у разі такої необхідності, проте, не обов`язок.
Предметом позову у даній справі є право ФОП Мельника Ю.В. на встановлення постійного (безстрокового) земельного сервітуту щодо земельної ділянки комунальної власності за адресою м.Тернопіль, вул. Митрополита Шептицького, площею 0,0350 га для проходу, проїзду та складування матеріалів згідно схеми розрахунку потреби площі, плату за встановлення та користування сервітутом  у розмірі 100% від суми земельного податку за частину земельної ділянки, на яку поширюється дія сервітуту з внесенням щомісяця до 1-го числа рівними частками.
З матеріалів справи вбачається, що в обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на те, що він є власником приміщень критого ринку промислових товарів та нежитлових приміщень за адресою вул. Живова, 9 у м.Тернополі, неодноразово звертався до Тернопільської міської ради з метою надання дозволу на встановлення земельного сервітуту на земельну ділянку 0,0350 га для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів по вул. Митрополита Шептицького у м.Тернопіль, надавши всі необхідні документи.
Звертаючись до Господарського суду Тернопільської області із зазначеним позовом, позивач в обґрунтування заявленого позову посилається на рішення Господарського суду Тернопільської області від 09.02.2021 у справі №921/591/20, згідно якого позовні вимоги задоволено повністю, визнано за Фізичною особою - підприємцем Мельником Ю.В. право на встановлення постійного земельного сервітуту (платне користування) щодо земельної ділянки комунальної власності за адресою м.Тернопіль, вул. Митрополита Шептицького площею 0,0350 га для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів,.
Постановою Західного апеляційного господарського суду від 27.07.2021 рішення Господарського суду Тернопільської області від 09.02.2021 залишено без змін.
Однак, постановою Верховного Суду від 13.01.2022 касаційну скаргу Тернопільської міської ради задоволено, постанову Західного апеляційного господарського суду від 27.07.2021 та рішення Господарського суду Тернопільської області від 09.02.2021 у справі №921/591/20 скасовано, ухвалено нове рішення, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог Фізичної особи - підприємця Мельника Ю.В. права на встановлення постійного земельного сервітуту (платне користування) щодо земельної ділянки комунальної власності, яка знаходиться за адресою м.Тернопіль, вул. Митрополита Шептицького, площею 0,0350 га для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів.
При цьому у постанові Верховного Суду зазначено, що обраний ФОП Мельник Ю.В. спосіб захисту - визнання за ним права на встановлення постійного земельного сервітуту (платне користування) не створює таких правових наслідків, не призводить до встановлення земельного сервітуту, а тому у позові потрібно відмовити у зв`язку із  неефективно обраним способом  захисту своїх прав.
Водночас ефективність позовної вимоги про визнання права має оцінюватися, виходячи з обставин справи та залежно від того, чи призведе задоволення такої вимоги до дійсного захисту інтересу позивача без необхідності повторного звернення до суду (принцип процесуальної економії).
Верховний суд також зазначає, що при визначенні способу захисту судам слід виходити з того, що сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду (частина 1 статті 100 Земельного кодексу України, частина перша статті 402 Цивільного кодексу України). Подібні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 15.12.2021 у справі №918/303/21.
При цьому спосіб встановлення сервітуту впливає на можливість обрання способу захисту і, як вбачається, якщо законом передбачено можливість встановлення сервітуту як договором, так і рішенням суду, то, відповідно, і способом захисту в цьому випадку можуть бути звернення до суду як з вимогою про визнання договору укладеним, так і з вимогою про встановлення сервітуту за рішенням суду. Зазначене підтверджується практикою Верховного Суду відповідно до якої переглядались рішення у справах з вимогами як про визнання укладеним договору сервітуту (постанови Верховного Суду від 20.09.2018 у справі №918/370/17, від 03.12.2020 у справі №925/27/18), так і про встановлення сервітуту судом без укладення відповідного договору (постанови Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №911/2701/17, Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №915/483/17, від 29.01.2020 у справі №920/1204/17). Подібні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 15.12.2021 у справі №918/303/21.
Відповідно до ч. 1  ст. 77 ГПК України  обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
За змістом ч. 3 ст. 99 ГПК України, при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).
Дослідивши матеріали справи, суд першої інстанції правомірно прийшов до висновку, що для встановлення необхідних для правильного вирішення даного спору фактичних обставин справи, які входять до предмета доказування, а саме для встановлення технічних можливостей встановлення земельного сервітуту для проїзду, проходу та складування будівельних матеріалів для ремонту, згідно Розрахунку потреби площі земельної ділянки сервітуту для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів за адресою: м.Тернопіль, вул. Митрополита Шептицького (виготовлена ФОП Б.І.Боженко) також щодо забезпечення орендованою позивачем земельною ділянкою безперешкодного проїзду, проходу, потреб у складуванні будівельних матеріалів для ремонту належних йому об`єктів нерухомості, а саме: приміщення критого ринку промислових товарів (ринок «Південний») за адресою: вул. Живова, 9 у м.Тернополі - загальною площею 217,3 кв.м.; нежитлового приміщення загальною площею 43,9 кв.м та загальною площею 46,3 кв.м за адресою: вул. Живова, 9 у м.Тернополі (ринок « Південний »), необхідно призначити судову земельно-технічну експертизу, проведення якої доручити експертам Тернопільського відділення Київського науково - дослідного інституту судових експертиз. 
Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну (ч. 3-5 ст. 99 ГПК України).
З огляду на викладене суд першої інстанції, розглянувши питання, запропоновані представником позивача для роз`яснення експертом, проаналізувавши їх на відповідність предмету та підставам заявленого позову, меті призначення експертизи, визначив поставити експерту наступні запитання:
- чи забезпечує орендована позивачем земельна ділянка (кадастровий номер 6110100000:12:017:0095) безперешкодний проїзд, прохід, потребу у складуванні будівельних матеріалів для ремонту належних йому об`єктів нерухомості: приміщення критого ринку промислових товарів (ринок «Південний») за адресою: вул. Живова, 9 у м.Тернополі загальною площею-217,3 кв.м.; нежитлового приміщення загальною площею 43,9 кв.м та загальною площею 46,3 кв.м за адресою: вул. Живова, 9 у м.Тернополі (ринок «Південний»).
- чи є технічна можливість встановлення земельного сервітуту для проїзду, проходу та складування будівельних матеріалів для ремонту, згідно Розрахунку потреби площі земельної ділянки сервітуту для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів за адресою вул. Митрополита А. Шептицького (виготовлена ФОП Б.І.Боженко).

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу свої вимог та заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ч.1 ст.77 ГПК України).
Посилання скаржника на те, що земельно-технічна експертиза не покликана встановлювати відсутність чи наявність перешкод у складуванні будівельних матеріалів для проведення ремонтних робіт, або визначення чи може земельна ділянка якимось чином забезпечити безперешкодний прохід, проїзд та потребу у складуванні будівельних матеріалів та з`ясування поставлених судом питань в оспорюваній ухвалі не потребують спеціальних знань, судова колегія до уваги не приймає, оскільки суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку про доцільність призначення зазначеної експертизи для правильного вирішення даного спору та встановлення фактичних обставин справи, які входять до предмета доказування.
З врахуванням вищенаведеного, колегія суддів Західного апеляційного господарського суду, переглядаючи в апеляційному порядку спірну ухвалу, прийшла до висновку, що оскаржувана ухвала суду, з врахуванням фактичних матеріалів справи, прийнята з правильним застосуванням норм матеріального та дотриманням норм процесуального права, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги та скасування оскаржуваної ухвали не вбачає. 

Відповідно до п. п. 11, 12 ч. 1 ст. 255 ГПК України окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про зупинення провадження у справі та  призначення експертизи.
Разом з цим згідно з п. 2 ч. 1 ст. 287 ГПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати касаційну скаргу на ухвали суду першої інстанції, зазначені в пунктах 3, 6, 7, 13, 14, 21, 25, 26, 28, 30 частини першої статті 255 цього Кодексу, після їх перегляду в апеляційному порядку.
Оскільки ухвала суду першої інстанції про зупинення провадження у справі та  призначення експертизи до зазначеного переліку не відноситься, дана постанова не підлягає касаційному оскарженню. 
Судові витрати, відповідно до ст. 129 ГПК України за розгляд апеляційної скарги слід  покласти скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 271, 275, 276, 282, 284  ГПК України, - 

Західний апеляційний господарський суд П О С Т А Н О В И В:

1.Апеляційну скаргу Тернопільської міської ради    №70/01 від 01.07.2022 (Вх.№ЗАГС 01-05/1563/22 від 05.07.2021) залишити без задоволення.
2.Ухвалу Господарського суду Тернопільської  області від 16.06.2022 у  справі №921/704/21 залишити без змін..
Судові витрати за розгляду апеляційної скарги покласти на скаржника.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною та касаційному оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено та підписано 16.09.2022.

Головуючий суддя                                                   Галушко Н.А.

Суддя                                                            Желік М.Б.

Суддя                                                            Орищин Г.В.