ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2022 року 
м. Київ
справа № 803/834/18
адміністративне провадження № К/9901/27743/19  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Чиркіна С.М.,
суддів:                Єзерова А.А., Шарапи В.М.,  
розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 19.03.2019 (головуючий суддя: Волдінер Ф.А.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 04.09.2019 (головуючий суддя: Обрізко І.М., судді: Іщук Л.П., Онишкевич Т.В.) у справі №803/834/18 за позовом Приватного підприємства «ТЕЛФОРТ» до Відділу Державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради про визнання протиправним і скасування рішення,   
У С Т А Н О В И В:
І. РУХ СПРАВИ
У травні 2018 року Приватне підприємство «ТЕЛФОРТ» (далі - ПП «ТЕЛФОРТ» або позивач) звернулося до суду з позовом до Відділу Державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради (далі - Відділу ДАБК Луцької міської ради), у якому просило визнати протиправною і скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №4 від 26.04.2018 в сумі 651 940 грн.
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 19.03.2019, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 04.09.2019, позов задоволено.
Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, Відділ ДАБК Луцької міської ради подав касаційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржувані судові рішення, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
IІ. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ
Ухвалою Верховного Суду від 16.10.2019 відкрито касаційне провадження у справі.
За результатами повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначений новий склад суду.
Ухвалою Верховного Суду від 27.09.2022 справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
ІІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Судами попередніх інстанцій встановлено, що 13.03.2018 до відповідача від ОСОБА_1 надійшло звернення про порушення ПП «Телфорт» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності - законності реконструкції магазину промислових товарів та частини нежитлового підвального приміщення під магазин промтоварів, що знаходиться на просп. Волі, 19 у м. Луцьк.
Листом від 16.03.2018 №28-19/172 Відділ ДАБК зобов`язав ПП «Телфорт» надати дозвільні документи на будівництво; містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки; договір підряду та документи про призначення відповідальних працівників (авторський та технічний нагляд, виконроб); повний комплект проектної документації з наказом про її затвердження; виконавчу документацію (журнали робіт, акти прихованих робіт та ін.); документи, що посвідчують особу. Із витребуваними документами відповідач зобов`язав прибути представника підприємства за адресою: вул. Б.Хмельницького, 19, м. Луцьк, не пізніше 10:00 год. 26.03.2018. Зазначений лист позивачем отримано 21.03.2018.
Листом від 23.03.2018 №18/03-1 ПП «Телфорт» повідомило відділ ДАБК про перебування керівника підприємства ОСОБА_2 на лікуванні за межами Волинської області. У зв`язку із цим підприємство просило перенести термін виконання вимог листа від 16.03.2018. На підтвердження зазначених обставин, позивач надав копії наказу № 05-18 від 19.03.2018 (про відрядження директора підприємства в м. Київ з 19 по 23 березня 2018 року), виписний епікриз №01322 із зазначенням періоду госпіталізації з 23.03.2018 по 15.04.2018.
На підставі наказу № 17 від 23.03.2018, заступнику начальника Відділу ДАБК Літвицькому С.І. у період  з 26 до 30 березня 2018 доручено провести позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил при реконструкції магазину промислових товарів та підвального приміщення, що знаходиться за адресою: м. Луцьк просп. Волі, 19. 
Направлення на проведення позапланового заходу № 17 від 23.03.2018, щодо дотримання суб`єктом містобудування ПП «Телфорт» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності,  було видано заступнику начальника відділу Літвицький С.І. 
За результатами позапланового заходу посадовими особами відповідача складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій. 
В акті зафіксовано, що уповноважена особа від ПП «Телфорт» не прибула за викликом від 19.03.2018,  директор ПП «Телфорт» ОСОБА_2 не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт «Реконструкція магазину промислових товарів та частин нежитлового підвального приміщення під магазин промтоварів на просп. Волі, 19 у м. Луцьк» для проведення позапланової перевірки, чим порушив пункт 1 частини третьої статті 41 Закону України від 17.02.2011   № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон № 3038-VI) та підпункт 1 пункту 11 Постанови Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, (далі - Порядок №553).
Також посадовими особами були складені протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт.
За результатами розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідачем прийнято постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №3 від 05.04.2018, якою ПП «Телфорт» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 2 частини шостої статті 2 Закону України від 14.10.1994   №208/94-ВР «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (далі - Закон №208/94-ВР) та накладено штраф у сумі 52 860 грн.
Не погодившись із приписом від 30.03.2018, постановою №3 від 05.04.2018 та приписом від 06.04.2018, позивач звернувся із позовом до суду.
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 25.06.2018 у справі №803/729/18, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 04.12.2018, позов задоволено:
визнано протиправною і скасовано постанову Відділу ДАБК №3 від 05.04.2018 про накладення на ПП «Телфорт» штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 52860 грн;
визнано протиправним і скасовано припис Відділу ДАБК від 30.03.2018 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, складеного відносно ПП «Телфорт» щодо надання допуску працівникам відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради до перевірки до 30.04.2018;
визнано протиправним і скасовано припис Відділу ДАБК від 06.04.2018, складеного відносно ПП «Телфорт», щодо негайного припинення виконання будівельних робіт.
23.03.2018 ОСОБА_1 повторно звернулася до відповідача із повідомленням про порушення ПП «Телфорт» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, зокрема, щодо законності реконструкції магазину промислових товарів та частини нежитлового підвального приміщення під магазин промтоварів, що знаходиться за адресою: м. Луцьк, просп. Волі, 19.
Наказом від 06.04.2018 №21 відповідач доручив заступнику начальника Відділу ДАБК Літвицькому С.І. провести позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил при реконструкції магазину промислових товарів та нежитлового підвального приміщення під магазин промтоварів, що знаходиться  за адресою: м. Луцька, просп. Волі, 19. 
На підставі зазначеного наказу видано направлення на проведення перевірки у період з 06 до 13 квітня 2018 року.
06.04.2018 заступником начальника Літвицьким С.І. здійснено виїзд на об`єкт будівництва «Реконструкція магазину промислових товарів та частини нежитлового підвального приміщення під магазин промтоварів на просп. Волі, 19 у м. Луцьку». 
Судами встановлено, що уповноважена особа відповідача була допущена на об`єкт будівництва працівниками, які проводили в ньому будівельні роботи. 
За результатами проведення позапланового заходу державного контролю на об`єкті «Реконструкція магазину промислових товарів та частини нежитлового підвального приміщення під магазин промтоварів на просп. Волі, 19 у м. Луцьку», уповноваженою особою відповідача складений акт від 13.04.2018 №28.1-1/283 (Далі Акт № 283).
В акті № 283 зазначено, що ПП «Телфорт» проводяться будівельні роботи з реконструкції магазину промислових товарів та нежитлового приміщення під магазин промтоварів на просп. Волі, 19 у м. Луцьку без дозвільних документів про початок будівельних робіт, чим порушено частину першу статті 37, пункт 3 частини першої статті 34 Закону №3038-VI. 
Також в акті № 283 перевірки зазначено, що в процесі виконання робіт частково демонтовані стіни та перекриття підвалу. 
Об`єкт будівництва віднесено до класу наслідків CC2.
Водночас відповідачем складений  припис від 06.04.2018, у якому зазначено, що на об`єкті «Реконструкція магазину промислових товарів та частини нежитлового підвального приміщення під магазин промтоварів на просп. Волі, 19 у м. Луцьку» виявлений факт проведення ПП «Телфорт» будівельних робіт із реконструкції магазину промислових товарів та нежитлового підвального приміщення під магазин промтоварів без наявних дозвільних документів про початок виконання будівельних робіт, чим порушено частину першу статті 37 та пункт 3 частини першої статті 34 Закону № 3038-VI. 
Також  припис містить  вимогу про негайне припинення виконання будівельних робіт. 
На підставі інформації зазначеної в акті № 283,  відповідачем, 13.04.2018 складений протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, розгляд якого  призначено на 19.04.2018 10:00 год. Акт і протокол надіслано позивачу та вручені 16.04.2018.
У зв`язку із  перебуванням керівника ПП «Телфорт» на лікуванні, розгляд справи відкладено на 26.04.2018 10:00 год.
За результатами розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідачем прийнято постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 26.04.2018 №4, якою ПП «Телфорт» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом 2 пункту 3 частини другої статті 2 Закону №208/94-ВР та накладено штраф у сумі 651 940 грн.
Не погоджуючись із зазначено постановою від 26.04.2018 №4, позивач звернувся із позовом до суду.
ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН
Позовна заява обґрунтована відсутністю у діях позивача будь-яких порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. 
Вважає помилковими висновки перевіряючих щодо виду робіт, які проводились на  об`єкті перевірки. Стверджує, що на об`єкті не проводилися роботи із реконструкції та інші роботи, які потребують оформлення дозвільних документів. 
Наголосив, що фактично на об`єкті перевірки виконувалися відновлювальні та ремонтні роботи, викликані проривом каналізаційної труби та залиттям підвального приміщення магазину фекальними стоками. Вважає, що на ці види робіт, оформлення дозвільних документів не вимагається.
На думку позивача, уповноваженими особами відповідача були допущені порушення проведення перевірки, оскільки у період її проведення, керівник ПП «Телфорт» знаходився на стаціонарному лікуванні та про її проведення не повідомлявся, що унеможливило забезпечення на об`єкті перевірки уповноваженого представника суб`єкта містобудування. 
Відповідач позов не визнав. Наголосив, що під час проведення позапланової перевірки виявлений факт проведення позивачем  будівельних робіт з реконструкції підвального приміщення без дозвільних документів, чим порушені вимоги частини першої статті 37 та пункт 3 частини першої статті 34 Закону № 3038-VI.
ІV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що позивача не було повідомлено про дату та час проведення позапланової перевірки у зв`язку із чим, останній був позбавлений можливості забезпечити присутність свого представника на об`єкті будівництва.
Суди попередніх інстанцій констатували, що у наказі про призначення позапланової перевірки №21 від 06.04.2018 відсутня конкретна інформація про час і дату прибуття посадових осіб Відділу ДАБК для здійснення перевірки на об`єкті - «Реконструкція магазину промислових товарів та частини нежитлового підвального приміщення під магазин промтоварів на просп. Волі, 19 у м. Луцьку». 
Наказ на проведення перевірки та направлення позивачу не вручалися. Відтак, за висновками судів обох інстанцій, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. 
З огляду на порушення з боку відповідача порядку проведення перевірки, суди обох інстанцій дійшли висновку, що результати такої перевірки не створюють для позивача юридичних наслідків.
Водночас, з метою з`ясування питання щодо виду робіт, які проводилися позивачем на об`єкті перевірки, судом першої інстанції у справі була призначена будівельно-технічна експертиза, за висновками якої підтверджено доводи суб`єкта господарювання щодо проведення на об`єкті відновлювальних та ремонтних робіт, виконання яких не потребує оформлення дозвільних документів.
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ 
Касаційна скарга обґрунтована тим, що судами попередніх інстанцій неповно з`ясовані обставини справи, що призвело до неправильного вирішення спору по суті. Скаржник наполягає, що перевірка проведена у відповідності до вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Зазначає, що вимоги законодавства не вимагають завчасного повідомлення суб`єкта господарювання у разі проведення позапланової перевірки. За позицією скаржника, перебування керівника підприємства на лікарняному не свідчить про відсутність можливості забезпечити на об`єкті перевірки іншого уповноваженого представника. 
Скаржник наголосив, що вживав всіх можливих заходів щодо забезпечення участі уповноваженого представника суб`єкта містобудування під час проведення позапланової перевірки,  ознайомлення позивача з документами, складеними за результатами перевірки, та  його участі  у  розгляді протоколу.  
Також скаржник не погоджується із висновками будівельно-технічної експертизи, оскільки надані відповідачем докази на підтвердження висновків за результатами перевірки,  у тому числі і матеріали фотофіксації об`єкта будівництва, не були прийняті експертами до уваги.
Скаржник наголосив, що на об`єкті позивачем проводяться саме будівельні роботи із реконструкції нежитлових приміщень, які вимагають отримання дозвільних документів.
Позивач відзиву на касаційну скаргу не подав.
VІ. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи з меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.
Предметом спору у цій справі є постанова відповідача № 4 від 26.04.2018, якою ПП «Телфорт» визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого абзацом 2 пункту 3 частини другої статті 2 Закону №208/94-ВР та накладено штраф у сумі 651 940 грн.
Закон України «Про основи містобудування» (далі - Закон №2780-XII) визначає правові, економічні, соціальні та організаційні засади містобудівної діяльності в Україні і спрямований на формування повноцінного життєвого середовища, забезпечення при цьому охорони навколишнього природного оточення, раціонального природокористування та збереження культурної спадщини.
Згідно із статтею 1 Закону України №2780-XII  містобудування (містобудівна діяльність) - це цілеспрямована діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, громадян, об`єднань громадян по створенню та підтриманню повноцінного життєвого середовища, яка включає прогнозування розвитку населених пунктів і територій, планування, забудову та інше використання територій, проектування, будівництво об`єктів містобудування, спорудження інших об`єктів, реконструкцію історичних населених пунктів при збереженні традиційного характеру середовища, реставрацію та реабілітацію об`єктів культурної спадщини, створення інженерної та транспортної інфраструктури.
Статтею 6 цього Закону визначено, що законодавство України про містобудування складається з Конституції України, цього Закону, законів України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про архітектурну діяльність» та інших нормативно-правових актів, що видаються на їх виконання.
Закон №3038-VI встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
Так згідно із частиною першою статті 37 Закону №3038-VI право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України «Про оцінку впливу на довкілля», підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.
За приписами частини першої статті 34 цього Закону замовник має право виконувати будівельні роботи після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України. 
Закон №208/94-ВР встановлює  відповідальність  юридичних  осіб  та фізичних  осіб  -  підприємців (суб`єктів містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Згідно із пунктом 3 статті 2 цього Закону,  за  виконання  будівельних  робіт без отримання дозволу на їх виконання на об`єктах, що за класом наслідків  (відповідальності) належать  до  об`єктів  з  середніми наслідками (СС2), передбачений штраф у розмірі трьохсот сімдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб. 
Відповідач стверджує, що позивачем виконувалися будівельні роботи з реконструкції магазину та нежитлового підвального приміщення під магазин промтоварів без наявних дозвільних документів. В процесі виконання будівельних робіт демонтовано стіни та перекриття підвалу. 
Ключовими відмінностями в позиції сторін є наявність або відсутність права у  контролюючого органу проводити позапланову перевірку за відсутності уповноваженого представника суб`єкта господарської діяльності та різні оцінки виду будівельних робіт, які проводилися власником в магазині промтоварів на просп. Волі, 19 у м. Луцьку». 
Згідно із частиною третьою статі 6 Закону №3038-VI до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать: 1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; 2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.
Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку, встановленому статтею 41 Закону №3038-VI.
Відповідно до цієї норми, державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначена Порядком № 553.
Отже, за змістом статті 41 Закону №3038-VI та пункту 1 Порядку № 553 заходи контролю здійснюються, у тому числі і відносно замовників, яким у цій справі є позивач. 
Позивач наголошує на протиправному проведені позапланового заходу за відсутності завчасного повідомлення, що зумовило неможливість бути присутнім особисто чи забезпечити уповноваженого представника на об`єкті перевірки. 
На думку позивача, порушення процедури проведення перевірки є достатньої підставою для скасування її результатів.
Суди в якості підтвердження обов`язковості присутності під час перевірки уповноваженої особи представника позивача також посилалися на вимоги статтею 10 Закону №3038-VI.
В контексті предмету спору та встановлених обставин, враховуючи наявність фактично повторної перевірки позивача за зверненням фізичної особи та розбіжностей між встановленими обставинами під час перевірки та висновками експертизи, Верховний Суд вважає за необхідне зазначити таке. 
Згідно із абзацом другим пункту 1 Порядку №553 під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб`єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об`єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 «Прикінцеві положення» Закону України 05.04.2007 №877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон №877-V).
Частиною третьою статті 6 Закону №877-V визначено, що суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
Згідно із частинами першою - четвертою та шостою статті 7 цього Закону, для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.
На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.
У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).
Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.
Відповідно до статті 10 Закону №877-V суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право, зокрема: бути поінформованим про свої права та обов`язки; вимагати від посадових осіб органу державного нагляду (контролю) додержання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного нагляду (контролю) службового посвідчення та посвідчення (направлення) і одержувати копію посвідчення (направлення) на проведення планового або позапланового заходу; не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо: державний нагляд (контроль) здійснюється з порушенням передбачених законом вимог щодо періодичності проведення таких заходів; посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону; орган державного нагляду (контролю) здійснює повторний позаплановий захід державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю); бути присутнім під час здійснення заходів державного нагляду (контролю), залучати під час здійснення таких заходів третіх осіб; одержувати та ознайомлюватися з актами державного нагляду (контролю); надавати органу державного нагляду (контролю) в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта; оскаржувати в установленому законом порядку неправомірні дії органів державного нагляду (контролю) та їх посадових осіб; отримувати консультативну допомогу від органу державного нагляду (контролю) з метою запобігання порушенням під час здійснення заходів державного нагляду (контролю); вимагати припинення здійснення заходу державного нагляду (контролю) у разі: перевищення посадовою особою органу державного нагляду (контролю) визначеного цим Законом максимального строку здійснення такого заходу; використання посадовими особами органу державного нагляду (контролю) неуніфікованих форм актів; з`ясування посадовими особами під час здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) питань, інших ніж ті, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення такого заходу.
Закон №877-V визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).
Відповідно до статті 1 у цьому Законі терміни вживаються в такому значенні: державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
Згідно із статтею 2, дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.
Водночас згідно із частиною четвертою статті 2 Закону №877-V заходи контролю здійснюються у тому числі (…) органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.
Статтею 3 Закону №877-V визначено, що державний нагляд (контроль) здійснюється, в т.ч., за принципами: пріоритетності безпеки у питаннях життя і здоров`я людини, функціонування і розвитку суспільства, середовища проживання і життєдіяльності перед будь-якими іншими інтересами і цілями у сфері господарської діяльності; орієнтованості державного нагляду (контролю) на запобігання правопорушенням у сфері господарської діяльності.
Отже, за змістом частини четвертої статті 2, пункту 11 статті 4 Закону №877-V заходи контролю здійснюються з урахуванням особливостей, які можуть бути встановлені положеннями Закону №3038-VI та Порядку №553.
Відповідно ключове спірне питання в значній мірі регулюється правовими висновками суду щодо застосування положень Закону №3038-VI та Порядку №553.
У справі, що розглядається позивач є власником магазину та  замовником будівельних робіт. 
У постанові від 13.12.2021 у справі №160/9483/19 Верховний Суд зазначив, що зміст положень Порядку № 553 дає підстави для висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль може здійснюватися без присутності суб`єктів містобудування або їх представників, лише у випадку, якщо останні були належним чином повідомлені про дату і час проведення перевірки, але не прибули на об`єкт будівництва для проведення перевірки.
Водночас в цій постанові Верховний Суд дійшов висновку, що законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач у межах підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення.
Згідно із пунктами 5, 7 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог   законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Частина перша пункту 9 Порядку №553 передбачає здійснення державного  архітектурно-будівельного контролю у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Водночас абзац другий частини 1 пункту 9 Порядку №553 передбачає, що у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, щодо якого неможливо встановити суб`єкта містобудування, який будує чи збудував такий об`єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції. 
Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб`єкта містобудування.
Отже, за певних умов Порядок №553 передбачає проведення перевірки за відсутності суб`єкта  містобудування та не  містить інформації про обов`язкове повідомлення про проведення позапланового заходу. 
Водночас судами встановлено, що припис від 06.04.2018  про зупинення підготовчих та будівельних робіт з вимогою негайного припинення будівельних робіт та забезпечення явки уповноваженого представника до відділу ДАБК для проведення перевірки у строк до 12.04.2018 до 10:00 години був надісланий рекомендованим листом та отриманий позивачем 10.04.2018. 
Отже відповідач вжив достатніх заходів щодо забезпечення участі представника позивача у перевірці. 
Проте вимоги припису щодо забезпечення явки уповноваженого представника позивача до відділу ДАБК не виконані. 
Верховний Суд звертає увагу, що уповноважена особа відповідача, якій за наказом було доручено проведення перевірки, був допущений працівниками, що проводили будівельні роботи, на об`єкт будівництва. Водночас перевірка була проведена із залученням депутата Луцької міської ради та інспектора поліції. 
Проте суди не встановили ким, на підставі яких повноважень та за яких обставин був здійснений допуск до перевірки посадових осіб відповідача та підстави участі представників органу місцевого самоврядування та Національної поліції в перевірці.  
Також  судами встановлено, що згідно із наказом  №21 позапланова перевірка мала бути проведена у період з 06.04.2018 по 13.04.2018. 
Отже час проведення перевірки збігається із проміжком часу в який позивач мав направити свого представника до відділу ДАБК для проведення перевірки.
Проте суди не надали оцінки зазначеним обставинам, констатували лише, що у період з 23.03.2018 по 15.04.2018 керівник ПП «Телфорт» ОСОБА_2 перебував у м. Києві на стаціонарному лікуванні. 
Водночас закон не вимагає участі в перевірці саме керівника підприємства. Питання визначення уповноваженого представника для участі в перевірці є внутрішнім організаційним питанням підприємства. Відповідно суди мали з`ясувати зазначені обставини. 
Також в якості підстави для задоволення позову суди послалися на відсутність в наказі про призначення перевірки інформації про час і дату прибуття посадових осіб Відділу ДАБК для здійснення перевірки на об`єкті, при цьому не зазначили яка норма це передбачає та яку норму порушив відповідач. 
Проте Закон №877-V та порядок № 533 не передбачають зазначення в наказі часу та дати перевірки. 
Наступним  доводом скаржника є його незгода із висновками будівельно-технічної експертизи у зв`язку із тим, що, вони ґрунтуються лише на візуальному обстеженні приміщення проведеному через значний час після перевірки та без оцінки експертом матеріалів позапланової перевірки, у тому числі, світлин приміщення магазину зроблених під час перевірки. 
За твердженням скаржника одним із ключових питань у справі є вид робіт який був виконаний позивачем. 
Отже предметом перевірки у цій справі є твердження позивача про проведення відновлювальних та ремонтних  робіт викликаних проривом каналізаційної труби та твердження відповідача про проведення будівельних робіт з реконструкції магазину промислових товарів та нежитлового підвального приміщення під магазин промтоварів без наявних дозвільних документів, а також неврахування при проведені експертизи матеріалів перевірки. 
За приписами статті 103 КАС України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій (яким) доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
Так, ухвалою суду першої інстанції від 11.07.2018 було задоволено клопотання позивача та призначено  будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Волинському відділенню Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз.
Для проведення експертизи суд вирішив направити Волинському відділенню Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз копію ухвали та всі матеріали справи, за виключенням процесуальних документів пов`язаних з рухом справи у суді.
Отже суд мав направити на експертизу у тому числі долучені відповідачем матеріали перевірки. 
Проте у висновку експертів відсутня інформація щодо досліджень експертами матеріалів перевірки проведеної відповідачем. 
Натомість оцінка матеріалам перевірки надана судом у рішенні. 
З цього приводу колегія суддів звертає увагу, що за приписами частини першої статті 102 КАС України суд призначає експертизу у тому числі (…) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.
Водночас у супровідному листі «Про направлення матеріалів справи на експертизу» наявна інформація про направлення копії ухвали від 11.07.2018 про призначення експертизи та копії матеріалів адміністративної справи 803/834/18 на 151 аркуші. 
Отже в контексті оцінки доводів скаржника щодо неврахування експертами матеріалів перевірки, Верховний Суд приходить до висновку про відсутність достовірної інформації, які саме матеріали справи чи її копії були направлені експерту та чи надавалися експертам для дослідження матеріли перевірки, у тому числі, матеріали фотофіксації об`єкту перевірки.  
Згідно із статтею  101 КАС України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством. 
Водночас, згідно зі статтею 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
На підставі   частини першої статті 108 КАС України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу.
Сукупність наведених норм процесуального права свідчить, що судова експертиза призначається у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, сумнівними, неясними або неповними, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено судом з призначенням відповідної (додаткової чи повторної) судової експертизи.
Отже, за змістом наведених норм саме під час проведення експертизи необхідно було порівняти та оцінити протилежні докази позивача та відповідача щодо стану об`єкту перевірки. 
Згідно із частиною першою статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
За вимогами частини четвертої статті 9 КАС України суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.
Частиною першою статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
За змістом статей 73-76 КАС України докази мають відповідати вимогам належності, допустимості, достовірності та достатності. Зокрема, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Допустимими є докази, одержані з дотриманням порядку, встановленого законом. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Згідно із статтею 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Відсутність в ухвалі суду інформації про направлення експертам матеріалів перевірки та відсутність дослідження зазначених матеріалів у висновку експертів свідчить про порушення судами принципу змагальності.
Колегія суддів також наголошує, що одним із принципів адміністративного судочинства є принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі, який полягає насамперед у активній ролі суду при розгляді справи; в адміністративному процесі, на відміну від суто змагального процесу, де суд оперує виключно тим, на що посилаються сторони, мають бути повністю встановлені обставин справи, щоб суд ухвалив справедливе та об`єктивне рішення; принцип офіційності, зокрема, виявляється у тому, що суд визначає обставини, які необхідно встановити для вирішення спору; з`ясовує якими доказами сторони можуть обґрунтовувати свої доводи чи заперечення щодо цих обставин; а у разі необхідності суд повинен запропонувати особам, які беруть участь у справі, доповнити чи пояснити певні обставини, а також надати суду додаткові докази.
Такий висновок викладено, зокрема, у постановах Верховного Суду від 26 лютого 2019 року у справі № 802/721/18-а, від 29 листопада 2019 року у справі № 818/154/16 та №   818/3263/15, від 20 квітня 2021 року у справі № 817/1269/17, від 31 травня 2021 року у справі № 826/1581/18 та від 21 жовтня 2021 року у справі № 826/16737/18.
Колегія суддів вважає, що суди не скористалися усіма наданими процесуальними засобами для офіційного з`ясування всіх обставин справи з метою винесення законного та обґрунтованого рішення.
Зазначений висновок узгоджується з правовою позицією, висловленою Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 серпня 2020 року у справі № 804/173/17, та Верховним Судом у постановах від 29 листопада 2019 року у справі № 818/154/16 та від 18 лютого 2020 року у справі № 818/3927/15.
З огляду на вищезазначене, колегія суддів приходить висновку про те, що суди попередніх інстанцій допустили порушення норм процесуального права, а саме - положень статей 9, 73-76, 242, 246 та 308 КАС України, оскільки встановили фактичні обставини справи, що мають вирішальне значення для її правильного вирішення, на підставі доказів, які не у повній мірі відповідають вимогам належності, допустимості, достовірності та достатності, та немотивовано направили на дослідження експертів докази надані лише однією стороною спору, що своєю чергою ставить під сумнів об`єктивність отриманих доказів.  
Як зазначається у рішенні Конституційного Суду України від 29 серпня 2012 року № 16-рп/2012, Конституція України гарантує здійснення судочинства судами на засадах, визначених у частині третій статті 129 Конституції, які забезпечують неупередженість здійснення правосуддя судом, законність та об`єктивність винесеного рішення тощо. Ці засади, є конституційними гарантіями права кожного на судовий захист, зокрема, шляхом забезпечення перевірки судових рішень в апеляційному та касаційному порядках, крім випадків, встановлених законом (рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2011 року № 13-рп/2011).
Відповідно до частини першої статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
У силу положень статті 341 КАС України суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати нові обставини, які не були встановлені судами попередніх інстанції, та давати оцінку доказам, які судами не досліджено, а тому, не має можливості вирішити спір по суті за результатами касаційного перегляду.
Аналогічні застереження містяться у Рекомендаціях R (95) 5 Комітету міністрів державам-членам щодо введення в дію та покращення функціонування систем та процедур оскарження судових рішень від 7 лютого 1995 року. Зокрема, у пункті «g» статті 7 Рекомендацій R (95) 5 зазначено, що у суді третьої (касаційної) інстанції не можна представляти нові факти та нові докази.
Відсутність процесуальної можливості з`ясувати дійсні обставини справи перешкоджає Верховному Суду ухвалити нове судове рішення, а тому справу слід передати на розгляд до суду першої інстанції згідно із пунктом 3 частини другої статті 353 КАС України.
Під час нового розгляду справи суду слід взяти до уваги викладене в цій постанові і встановити зазначені в ній обставини, що стосуються обсягу та змісту спірних правовідносин і охоплюються предметом доказування; дати правильну юридичну оцінку встановленим обставинам та постановити рішення відповідно до вимог 242 КАС України.
З огляду на те, що порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права, яке перешкоджає встановленню фактичних обставин, що мають значення для її правильного вирішення, відповідно до статті 353 КАС України є імперативною підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, колегія суддів не надає оцінку іншим доводам касаційної скарги та відзиву на касаційну скаргу.
VІІ. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що касаційну скаргу Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради слід задовольнити, рішення судів попередніх інстанцій скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Оскільки колегія суддів направляє справу на новий розгляд до суду першої інстанції, то відповідно до статті 139 КАС України судові витрати новому розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради задовольнити.
Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 19.03.2019  та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 04.09.2019 у справі №803/834/18 скасувати.
Справу №803/834/18 направити на новий розгляд до Волинського окружного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Судді Верховного Суду:                                                                   С. М. Чиркін
                                                                                          А. А. Єзеров
                                                                                          В. М. Шарапа