ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 638/3564/17  Номер провадження 22-ц/814/1837/22	Головуючий у 1-й інстанції Штих Т.В.  Доповідач ап. інст. Пікуль В. П.	

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 жовтня 2022 року 	м. Полтава	

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Пікуля В.П.,
суддів Одринської Т.В., Панченка О.О.,
при секретарі Філоненко О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 (підписана представником – адвокатом Коваль Олександром Юрійовичем) на ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 липня 2021 року по справі за позовом  ОСОБА_2 до  ОСОБА_1 , третя особа: Інспекція Державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради про відновлення порушеного права та відновлення меж земельної ділянки, 

В С Т А Н О В И В :
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовної заяви
У березні 2017 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_1 , третя особа: Інспекція Державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради про відновлення порушеного права та відновлення меж земельної ділянки.
У позовній заяві позивач прохала суд відновити її порушене право і зобов`язати відповідача повернути огорожу на те місце, на якому вона знаходилась до будівельних робіт; повернути їй самовільно захоплену частину земельної ділянки; накласти заборону проведення будівельних та ремонтних робіт на земельних ділянках по АДРЕСА_1 , та АДРЕСА_2 ; в порядку досудової підготовки справи призначити судово-технічну експертизу.
Після уточнення позовної заяви 20 березня 2020 року позивач прохала відновити її порушене право і зобов`язати відповідача повернути огорожу на те місце, на якому вона знаходилась до будівельних робіт; повернути їй самовільно захоплену частину земельної ділянки; накласти заборону проведення будівельних та ремонтних робіт на земельних ділянках по АДРЕСА_1 , та АДРЕСА_2 ; крім того, заявила клопотання про призначення судово-технічної експертизи.
Після уточнення позовної заяви 14 липня 2020 року позивач прохала зобов`язати ОСОБА_1 за власний рахунок відновити стан земельної ділянки ОСОБА_2 , розташованої в АДРЕСА_1 , шляхом переміщення належного ОСОБА_2 паркану на межу між земельною ділянкою ОСОБА_1 , кадастровий номер 6310136300:07:023:0014 та земельною ділянкою ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 , згідно викопіювання житлового кварталу №1177; виключити з учасників справи Інспекцію Державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради.
Короткий зміст клопотання про призначення експертизи
У квітні 2021 року від ОСОБА_2 до місцевого суду надійшло клопотання про призначення судової комплексної будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи в порядку вимог статті 103 ЦПК України.
Вказуючи про необхідність спеціальних знань у сфері іншій ніж право за для з`ясування обставин, що мають значення для справи, прохала суд призначити у цивільній справі №638/3564/17 судову комплексну будівельно-технічну та земельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставити наступні питання:
1) Чи відповідають фактичні межі земельної ділянки по  АДРЕСА_1 координатам земельної ділянки за цією адресою, закріпленим за цим домоволодінням згідно з рішенням Дзержинської райради № 20 від 26 липня 1955 року та квартальній зйомці будівельного кварталу № 1177? Якщо не відповідають, то вказати, в чому полягають розбіжності.
2) Чи відповідають фактичні межі земельної ділянки по АДРЕСА_2 координатам земельної ділянки за цією адресою, закріпленим за цим домоволодінням згідно з рішенням виконкому Дзержинської райради народних депутатів від 15 лютого 1983 року № 58/4 та технічному звіту по інвентаризації земельної ділянки Головного управління міського господарства виконкому Харківської міської ради 1999 року, а також квартальній зйомці будівельного кварталу № 1177? Якщо не відповідають, то вказати, в чому полягають розбіжності.
3) Чи розташовані будівлі та споруди домоволодіння по АДРЕСА_1 , а саме літня кухня (літ. Б) повністю або частково на земельній ділянці домоволодіння по АДРЕСА_2 ?
4) Чи відповідає на даний час вимогам ДБН відстань від літньої кухні (літ. Б), за адресою АДРЕСА_1 відносно до межі із суміжною земельною ділянкою по АДРЕСА_2 ? В разі виявлення порушень зазначити, в чому вони полягають.
5) Чи є накладення меж земельних ділянок за адресами: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 в результаті приватизації земельної ділянки по АДРЕСА_2 ? В разі виявлення порушень зазначити, в чому вони полягають.
6) Визначити варіанти відновлення меж і площ земельних ділянок суміжних домоволодінь по АДРЕСА_1 та по АДРЕСА_2 .
Короткий зміст ухвали суду першої інстанції
Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 липня 2021 року клопотання представника позивача про призначення комплексної будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи в порядку вимог статті 103 ЦПК України задоволено.
Призначено у справі комплексну будівельно-технічну та земельно-технічну експертизи, проведення якої доручено спеціалістам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України, що знаходиться за адресою: 61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8а.
На вирішення експертів якої поставлено наступні питання:
1) Чи відповідають фактичні межі земельної ділянки по АДРЕСА_1 координатам земельної ділянки за цією адресою, закріпленим за цим домоволодінням згідно з рішенням Дзержинської райради № 20 від 26 липня 1955 року та квартальній зйомці будівельного кварталу № 1177? Якщо не відповідають, то вказати, в чому полягають розбіжності?
2) Чи відповідають фактичні межі земельної ділянки по АДРЕСА_2 координатам земельної ділянки за цією адресою, закріпленим за цим домоволодінням згідно з рішенням виконкому Дзержинської райради народних депутатів від 15 лютого 1983 року № 58/4 та технічному звіту по інвентаризації земельної ділянки Головного управління міського господарства виконкому Харківської міської ради 1999 року, а також квартальній зйомці будівельного кварталу № 1177? Якщо не відповідають, то вказати, в чому полягають розбіжності?
3) Чи розташовані будівлі та споруди домоволодіння по АДРЕСА_1 , а саме літня кухня (літ. Б) повністю або частково на земельній ділянці домоволодіння по АДРЕСА_2 ?
4) Чи відповідає на даний час вимогам ДБН відстань від літньої кухні (літ. Б), за адресою АДРЕСА_1 відносно до межі із суміжною земельною ділянкою по АДРЕСА_2 ? В разі виявлення порушень зазначити, в чому вони полягають?
5) Чи є накладення меж земельних ділянок за адресами: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 в результаті приватизації земельної ділянки по АДРЕСА_2 ? В разі виявлення порушень зазначити, в чому вони полягають?
6) Визначити варіанти відновлення меж і площ земельних ділянок суміжних домоволодінь по АДРЕСА_1 та по АДРЕСА_2 .
Витрати, пов`язані з проведенням дослідження покладено на ОСОБА_2 .
На час проведення експертизи провадження по справі зупинено.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги
На думку особи, яка подала апеляційну скаргу оскаржуване судове рішення є незаконним та необґрунтованим, що пов`язано з порушенням та неправильним застосуванням місцевим судом норм матеріального та процесуального права.
Скаржник прохав ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 липня 2021 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні клопотання ОСОБА_2 про призначення комплексної будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи – відмовити у повному обсязі.
Аргументи учасників справи
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
В апеляційній скарзі скаржником зазначено, що жодне із поставлених питань експерту не є предметом розгляду даної справи. Крім того, неможливо порівнювати між собою межі сформованої земельної ділянки відповідача із землею під домоволодінням позивача, яка не є земельною ділянкою у розумінні статті 79 ЗК України.
Особа, яка подала апеляційну скаргу звертає увагу, що позивачем клопотання про проведення експертизи подано після закриття підготовчого провадження, що в свою чергу унеможливлює подання такого роду клопотань.
Крім того, відповідач вказує на зловживання позивачем процесуальними правами, що відображається у постійній зміні редакції позовної заяви, що в свою чергу перешкоджає реалізувати належним чином відповідачем право на захист.
Щодо відзиву на апеляційну скаргу
Відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив.
Відповідно до частини третьої статті 360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Щодо явки та позиції учасників справи в суді апеляційної інстанції
Сторони у судове засідання не з`явилися, будучи повідомлені про час, дату та місце розгляду справи. 
Представник ОСОБА_1 – адвокат Нікіша Д.С. заявив клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, яке було задоволено, але останній не зміг висловити свою позицію у суді апеляційної інстанції у зв`язку із неналежним з`єднанням при проведенні відеоконференції. 
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, приходить до такого висновку.
Щодо розгляду справи без участі представника відповідача
Згідно частини п`ятої статті 212 ЦПК України ризики технічної неможливості участі в відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву. 
Представник відповідача – адвокат Нікіша Д.С. заявив клопотання про проведення судового засідання, яке було призначене на 06 жовтня 2022 року о 14 год. 40 хв. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використання власних технічних засобів.
Заявлене клопотання було ухвалою Полтавського апеляційного суду від 28 липня 2022 року задоволено та роз`яснено, що ризики технічної неможливості участі в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо нестиме учасник справи, який подав відповідну заяву. 
Однак, при розгляді справи у судовому засіданні 06 жовтня 2022 року здійснити належне технічне з`єднання із адвокатом Нікішою Д.С. не вдалося, адже якість з`єднання не дала можливість заслухати його пояснення. 
Крім того, у постанові Верховного Суду від 01 жовтня 2020 року по справі № 361/8331/18 зазначено, що Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» вказав, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Верховний Суд виходить з того, що якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Отже, неявка учасника судового процесу у судове засідання, за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є підставою для скасування судового рішення, ухваленого за відсутності представника сторони спору.
Враховуючи, що представник відповідач був належним чином повідомлений про час, дату та місце судового засідання, позиція відповідача викладена в апеляційній скарзі та наданому суду письмовому виступі представника відповідача у суді, колегія суддів приходить до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за наявними у справі матеріалами та не вбачає підстав для відкладення розгляду справи. 
Позиція апеляційного суду
Щодо висновку суду першої інстанції про призначення експертизи
Частина друга статті 129 Конституції України визначає основні засади судочинства, однією з яких згідно пункту 3 вказаної частини, є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Статтею 12 ЦПК України закріплено принцип змагальності цивільного процесу. 
Так, згідно частини першої статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.
Відповідно до частини другої статті 12 ЦПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.
Частина третя вказаної статті передбачає, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом , а частиною четвертою передбачено, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Згідно частини п`ятої статті 12 ЦПК України суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу; 2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; 3) роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; 4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; 5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.
Одним з елементів верховенства права є дотримання прав людини, зокрема права сторони спору на представлення її позиції та права на справедливий судовий розгляд (пункти 41 і 60 Доповіді «Верховенство права», схваленої Венеційською Комісією на 86-му пленарному засіданні, м. Венеція, 25-26 березня 2011 року).
Згідно з частиною першою статті 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
Відповідно до статей 1 та 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини. 
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Жук проти України (Заява № 45783/05) від 21 жовтня 2010 року (пункт 25) Суд зазначає, що принцип процесуальної рівності сторін, один із елементів більш широкої концепції справедливого судового розгляду, вимагає, щоб кожній стороні надавалась розумна можливість представляти свою позицію за таких обставин, які не ставлять цю сторону в суттєво невигідне становище по відношенню до протилежної сторони. Це, в принципі, означає надання сторонам судового процесу можливості ознайомитись з усіма пред`явленими доказами і зауваженнями та прокоментувати їх, навіть якщо вони надані незалежним представником державної юридичної служби з метою здійснення впливу на рішення суду.
Рівність сторін передбачає, що кожній стороні має бути надана можливість представляти справу та докази в умовах, що не є суттєво гіршими за умови опонента (див. mutatis mutandis рішення Європейського суду з прав людини у справі Домбо Бегеер Б. В. проти Нідерландів (Dombo Beheer B. V.v. the Netherlands) від 27 жовтня 1993 року, заява № 14448/88, пункт 33). 
Європейський Суд з прав людини визнав порушення статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у випадках ухвалення національними суди рішень, в яких було відмовлено у можливості представити певні докази (справа Мантованеллі проти Франції 1997 рік), зокрема, висновки експертів (справа Бьоніш проти Австрії (пункт 32 рішення від 06 травня 1985 року).
При цьому, звертаємо увагу, що відповідно до частин першої - третьої статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.
Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
За приписами статті 100 ЦПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 89 цього Кодексу.
Тобто призначення експертизи забезпечить дотримання судом основоположних прав сторін на рівність і змагальність, забезпечить можливість захисту власної позиції позивачу, тоді як висновок експерта, його прийняття як доказу буде досліджуватися у загальному порядку при розгляді справи по суті. 
Аналізуючи матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку щодо призначення експертизи по даній справі, оскільки для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, а також сторонами не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань.
Щодо доводів апеляційної скарги
Відносно поставлених питань експерту 
В апеляційній скарзі особа, яка її падала вказує на те, що жодне із поставлених питань експерту не є предметом розгляду даної справи.
Однак, колегія суддів звертає увагу, що на даний час робити вказаний висновок є передчасним тому, що виходячи із матеріалів справи, остаточно оцінити докази у справі, зокрема, і висновок експерта, можливо лише при розгляді справи по суті, відповідно до положень статей 89 та 100 ЦПК України. 
Щодо часу подання клопотання про призначення експертизи
В апеляційній скарзі також мається посилання на ту обставину, що позивачем клопотання про проведення експертизи подано після закриття підготовчого провадження, що в свою чергу унеможливлює подання такого роду клопотань.
Однак, як вбачається із поданої позовної заяви у ній було заявлено клопотання про призначення в порядку досудової підготовки судово-технічної експертизи.
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що непризначення експертизи в процесі підготовки справи до розгляду не виключає можливість призначення її на послідуючих стадія процесу. 
Крім того, згідно частин четвертої, п`ятої статті 103 ЦПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.
Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.
Тобто суд першої інстанції не позбавлений можливості у даній справі вирішити питання про призначення експертизи у судовому засіданні із урахуванням позиції сторін та, відповідно, визначитися із переліком питань, що мають бути поставлені експерту. 
Щодо зловживання позивачем процесуальними правами
Відповідач, як аргумент апеляційної скарги, вказує на зловживання позивачем процесуальними правами, що відображається у постійній зміні редакції позовної заяви, що в свою чергу перешкоджає реалізувати належним чином відповідачем право на захист.
Проте, вказана обставина не дає підстави для задоволення апеляційної скарги, так як зараз суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість призначення експертизи, яка, як вважає колегія суддів, призначена судом першої інстанції обґрунтовано, а щодо зловживань правами, які, на думку відповідача, мають місце, то остаточно визначитися чи мало місце зловживання правами зі сторони позивача при зміні редакцій позовної заяви, можливо, у даній справі, при розгляді справи по суті. 
Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
Як вбачається з частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Як передбачено пунктом 1 частини першої статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно із статтею 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а ухвалу суду першої інстанції – залишити без змін.
Щодо судових витрат
За правилами частини першої статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Відповідно до частини тринадцятої статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Зважаючи на те, що суд апеляційної інстанції переглядає ухвалу суду про призначення експертизи, яка не являється остаточною по даній справі, не змінює ухвалу суду першої інстанції та не постановляє нову, то відсутні підстави для розподілу судових витрат при розгляді даної апеляційної скарги. 

Керуючись статтями 367, 374, 375, 382 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 (підписана представником – адвокатом Коваль Олександром Юрійовичем) – залишити без задоволення.

Ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 липня 2021 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 06 жовтня 2022 року.

Головуючий                                                                В.П. Пікуль 

Судді                                                                        Т.В. Одринська

                                                                               О.О. Панченко