ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2022 року
м. Київ
справа №  677/128/17
провадження № 51-854км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_6,
суддів                                                            ОСОБА_7, ОСОБА_8,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_9,
прокурора                                                    ОСОБА_10,
захисника                                                     ОСОБА_11,                                               
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 жовтня 2019 року та вирок Хмельницького апеляційного суду від 07 лютого 2022 року та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Хмельницького апеляційного суду від 07 лютого 2022 року за обвинуваченням 
ОСОБА_1 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_1 своїми умисними діями, які виразились в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь- якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, вчинив злочин, передбачений частиною 3 статті 368 КК.
Так, 25 грудня 2015 року ОСОБА_2 придбав у ОСОБА_3 автомобіль марки «Фіат Скудо» д.н.з. НОМЕР_1 , який перебував під арештом. Навесні 2016 року ОСОБА_3 передав ОСОБА_2 постанову державного виконавця від 08 лютого 2016 року у виконавчому провадженні ВП №50091543 про зняття арешту з указаного автомобіля, яка була підписана в.о. начальника Красилівського РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області ОСОБА_1
05 грудня 2016 року ОСОБА_2 з метою з`ясування причини перебування зазначеного автомобіля під арештом та можливості його зняття звернувся до начальника Красилівського РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області ОСОБА_1 , у провадженні якого перебувало вказане виконавче провадження, та який 08 лютого 2016 року виніс постанову про звільнення майна з-під арешту. Під час розмови ОСОБА_1 запевнив ОСОБА_2 про неможливість зняття з обліку автомобіля без вчинення ним дій, спрямованих на звільнення автомобіля з-під арешту, але запевнив, що він подивиться документи та зателефонує йому про можливе вирішення даного питання.
У подальшому ОСОБА_2 07 грудня 2016 року близько 11 год 30 хв зустрівся з ОСОБА_1 у його службовому кабінеті за адресою: місто Красилів, вулиця Театральна, 1 та, виконуючи прохання ОСОБА_1 , передав йому оригінали техпаспорту на автомобіль, доручення і двох розписок ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , з яких ОСОБА_1 зняв копії.
Після цього ОСОБА_1 з корисливих спонукань, використовуючи своє службове становище та надані законодавством повноваження всупереч інтересам служби, будучи службовою особою, отримав пропозицію щодо неправомірної вигоди в сумі 
6 000 грн за вчинення ним дій, спрямованих на зняття арешту з автомобіля, - винесення постанови про звільнення майна боржника з-під арешту та спрямування її в Територіальний сервісний центр Регіонального сервісного центру МВС в Хмельницькій області.
09 грудня 2016 року ОСОБА_2 , виконуючи рекомендації ОСОБА_1 , офіційно звернувся із заявою на ім`я начальника Красилівського РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області ОСОБА_1 про звільнення автомобіля з-під арешту, яку того ж дня близько 
11-ї год передав особисто ОСОБА_1 .
Останній цього ж числа близько 11 год 40 хв, знаходячись у своєму службовому кабінеті, зловживаючи своїм службовим становищем та з використанням наданих йому повноважень щодо звільнення майна боржника з-під арешту, з метою одержання неправомірної вигоди, розглянув звернення ОСОБА_2 та виніс постанову від 09 грудня 2016 року про звільнення майна боржника: автомобіля «Фіат Скудо», д.н.з НОМЕР_1 , з-під арешту у виконавчому провадженні №50091543, яку разом із супровідним листом на адресу Територіального сервісного центру №6844 Регіонального сервісного центру МВС у Хмельницькій області, зареєстрованим за №03-24/6777 від 09 грудня 2016 року, передав особисто ОСОБА_2 .
Після цього близько 12 год 04 хв ОСОБА_1 , знаходячись в припаркованому автомобілі марки «Рено Кенго», д.н.з. НОМЕР_2 , червоного кольору, що перебував у користуванні ОСОБА_5 , поблизу приміщення Красилівського РВДВС ГТУЮ у Хмельницькій області одержав від ОСОБА_2 раніше обумовлену неправомірну вигоду в сумі 5 800 грн.
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 23 квітня 2018 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади чи займатись такою діяльністю на строк до 1 року, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, окрім житла.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду 13 листопада 2018 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 задоволено частково. Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 квітня 2018 року щодо ОСОБА_1 скасовано та призначено новий розгляд справи в суді першої інстанції.
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 08 жовтня 2019 року  ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті  368 КК, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 1200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 20 400 грн, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 2 роки.
Вироком Хмельницького апеляційного суду від 07 лютого 2022 року скасовано вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_1  в частині кваліфікації його дій та призначення покарання. Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, та призначено йому покарання у виді  позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 2 роки та конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 жовтня 2019 року, вирок Хмельницького апеляційного суду від 07 лютого 2022 року та закрити кримінальне провадження на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді та вичерпанням можливостей їх отримання.
Зокрема, зазначає, що Хмельницький апеляційний суд не взяв до уваги доводи апеляційної скарги щодо неповноти судового розгляду, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування норм матеріального та процесуального права, переглянув вирок суду першої інстанції формально, безпідставно прийняв доводи апеляційної скарги прокурора, залишивши поза увагою доводи сторони захисту за наявності підстав для скасування вироку суду першої інстанції та постановлення виправдувального вироку. 
Стверджує, що суд апеляційної інстанції порушив норми процесуального права, а саме:
-          частину 2 статті 416 , частину 1 статті 421 КПК, посиливши покарання за умови, що вирок суду першої інстанції було скасовано за апеляційною скаргою сторони захисту, при тому, що сторона обвинувачення не оскаржувала вирок;
-          частину 2 статті 420, оскільки вирок не містить рішень по суті вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 щодо: 1) внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) з порушенням вимог статті 214 КПК; 2) відсутності у первинному витязі ЄРДР кваліфікуючої ознаки одержання неправомірної вигоди, поєднаної з її вимаганням; 3) відсутності підстав для проведення відносно ОСОБА_1 негласних слідчих (розшукових) дій; 4) відсутності даних про те, що ОСОБА_2 залучався до конфіденційного співробітництва; 5) не відкриття в порядку статті 290 КПК стороні захисту процесуальних документів, які стали підставою для проведення таких негласних слідчих дій та несвоєчасного вжиття заходів щодо їх відкриття стороні захисту; 6) незаконного проведення у службовому кабінету ОСОБА_1 обшуку; 7) незаконного проведення освідування ОСОБА_1 ; 8) позбавлення права на захист.
У касаційній скарзі прокурор просить змінити вирок Хмельницького апеляційного суду від 07 лютого 2022 року у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону прокурор убачає у тому, що суд апеляційної інстанції призначив ОСОБА_1 більш суворе додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в органах державної влади строком на 2 роки, чим погіршив становище засудженого, оскільки сторона обвинувачення не оскаржувала вирок Хмельницького міськрайонного суду від 23 квітня 2018 року.
Позиції учасників судового провадження
Захисник у судовому засіданні просив задовольнити касаційну скаргу засудженого з підстав, зазначених у ній.
Прокурор у судовому засіданні підтримала вимоги касаційної скарги прокурора, просила її задовольнити, а касаційну скаргу засудженого - залишити без задоволення. 
Від засудженого надійшло клопотання, в якому він зазначає, що підтримує свою касаційну скаргу в повному обсязі та просить розгляд проводити без його участі.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку захисника, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
За правилами частини 1 статті 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Водночас ухвалений у такому разі вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги (частина 2 статті 420 КПК).
Так, у касаційній скарзі засуджений зазначає, що відомості до ЄРДР внесені з порушенням вимог статті 214 КПК. Однак наведене колегія суддів вважає безпідставним.
Відповідно до частини 5 статті 214 КПК до ЄРДР вносяться відомості про: дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; прізвище, ім`я, по батькові та посада службової особи, яка внесла відомості до реєстру, а також слідчого, прокурора, який вніс відомості до реєстру та/або розпочав досудове розслідування; інші обставини, передбачені положенням про ЄРДР.
Як убачається з витягу з кримінального провадження № 42016241220000054 (т. 3, а. п. 182) відомості зазначені у ньому відповідають вимогам статті 214 КПК, оскільки витяг містить, зокрема, дату надходження заяви - 07 грудня 2016 року: прізвище, ім`я та по батькові заявника - ОСОБА_2 , короткий виклад обставин; попередню кваліфікацію за частиною 3 статті 368 КК та інші відомості, внесення яких передбачено частиною 5 статті 214 КПК.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що суд апеляційної інстанції у своєму рішенні не дав оцінки доводам апеляційної скарги сторони захисту з доповненнями про не відкриття в порядку статті 290 КПК стороні захисту процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД та несвоєчасного вжиття заходів щодо їх відкриття стороні захисту. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження 31 січня 2016 року ОСОБА_1 та його захисник отримали копію обвинувального акта та копію реєстру матеріалів досудового розслідування (т. 1, а. п. 10,11).
Постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 08 грудня 2016 року розсекречена 07 березня 2017 року (т. 1, а. п. 107 - 109). Ухвала апеляційного суду Хмельницької області щодо надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, в зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій від 08 грудня 2016 року розсекречена 24 березня 2017 року (т.1, а .п. 110, 111). Відповідно до листа Хмельницького апеляційного суду від 12 листопада 2020 року клопотання про розсекречення матеріального носія секретної інформації в кримінальному провадженні на адресу суду надійшло 16 березня 2016 року.
Проте апеляційний суд не врахував висновків Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року по справі № 640/6847/15-к відповідно до яких, якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Натомість, апеляційний суд у вироку обмежився лише реченням наступного змісту: «уважати, що наведені дії під час досудового розслідування були проведені з істотним порушенням кримінального процесуального закону з подальшим визнанням результатів НСРД недопустимими доказами у справі, на чому наголошує сторона захисту, колегія суддів не вбачає підстав». 
Як обґрунтовано зазначає сторона захисту, апеляційний суд у вироку не виклав оцінки отриманих доказів та не вирішив питання про їх допустимість у розумінні висновків, викладених у вищезазначеному рішенні Великої Палати Верховного Суду.
Крім того, колегія суддів зауважує, що Верховний Суд неодноразово вказував про неприпустимість проведення обшуку під виглядом огляду місця події, зокрема у постановах від 07 червня 2018 року (справа № 740/5066/15-к), від 26 лютого 2019 року (справа № 266/4000/14-к), від 19 березня 2019 року (справа № 380/157/14-к), від 03 березня 2021 року (справа № 759/3393/19) оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені статтею 233, частиною 2 статті 234 КПК.
Зі змісту протоколу огляду місця події від 09 грудня 2016 року (т.2, а. п. 54) убачається, що оглядом місця події є службовий кабінет ВДВС Красилівського районного відділу за адресою м. Красилів, вул. Театральна,1. Під час огляду виявлено та вилучено, зокрема, грошові кошти в сумі 5800 грн.
Проте, як зазначав Верховний Суд, місцем події є місце вчинення кримінального правопорушення або місце виявлення ознак злочину. При цьому, місце виявлення ознак злочину може бути місцем події лише у випадках, коли на час проведення огляду невідомо конкретне місце скоєння злочину. 
Як вказано в обвинувальному акті,близько 12 год 04 хв ОСОБА_1 , знаходячись в припаркованому автомобілі марки «Рено Кенго», д.н.з. НОМЕР_2 , червоного кольору, що перебуває у користуванні ОСОБА_5 , поблизу приміщення Красилівського РВДВС ГТУЮ у Хмельницькій області за адресою: місто Красилів, вулиця Театральна, 1, одержав від ОСОБА_2 раніше обумовлену неправомірну вигоду в сумі 5 800 грн за вчинення дій, спрямованих на зняття арешту з автомобіля «Фіат Скудо», д.н.з НОМЕР_1 .
Отже, службовий кабінет не є місцем вчинення кримінального правопорушення у цій справі. 
Крім того, при розмежуванні огляду і обшуку необхідно виходити з характеру дій органів правопорядку.
Відповідно до статті 234 КПК обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що з клопотанням про проведення обшуку прокурор, слідчий до слідчого судді не зверталися, а тому, відповідно до приписів КПК, отримані внаслідок такої слідчої дії, як огляд місця події, докази є недопустимими й не можуть бути використані судом при прийнятті рішення.
Отже, колегія суддів зазначає, що апеляційний суд, не виклавши рішень по суті вимог апеляційної скарги з додатками сторони захисту, дійшов до передчасного висновку про винуватість ОСОБА_1 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні. 
Крім того, колегія суддів вважає обґрунтованими  доводи касаційної скарги прокурора та касаційної скарги засудженого про порушення судом апеляційної інстанції вимог частини 1 статті 421 КПК.
Так, апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_1 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в органах державної влади на строк 2 роки, фактично посилив засудженому покарання за відсутності апеляційної скарги прокурора, потерпілого чи його представника, як того вимагає частина 1 статті 421 КПК. Вказані обставини мають бути враховані при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.
Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що допущені апеляційним судом порушення є істотними, оскільки вони перешкодили цьому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до положень статті 438 КПК є підставою для його скасування.
Таким чином касаційні скарги прокурора та засудженого підлягають частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. 
Під час нового розгляду апеляційному суду слід ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах сторін захисту та обвинувачення, та з урахуванням мотивів, наведених касаційним судом ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення з додержанням вимог кримінального процесуального закону. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК,  Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Хмельницького апеляційного суду від 07 лютого 2022 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

 
ОСОБА_6                                              ОСОБА_7                                             ОСОБА_8