П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  560/2422/22 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Тарновецький І.І.   
Суддя-доповідач -  Матохнюк Д.Б.   
07 грудня 2022 року 
м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Матохнюка Д.Б. 
суддів:  Гонтарука В. М.  Білої Л.М. , 
за участю:
секретаря судового засідання: Довганюк В.В., 
представника позивача: Мельничука І.М.,
представника відповідача: Остачинської І.А.,
представника третьої особи: Мельничука І.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 липня 2022 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства "Архітектурно-будівельного проектування Хмельницької обласної ради" до Державної аудиторської служби України, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельний Альянс Груп", про визнання протиправним та скасування висновку, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
у лютому 2022 року Комунальне підприємство "Архітектурно-будівельного проектування Хмельницької обласної ради" звернулось до суду з позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельний Альянс Груп", (ТОВ "Будівельний Альянс Груп") про визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі робіт "Будівництво лікувально-діагностичного корпусу Хмельницької обласної дитячої лікарні по вул. Кам`янецька, 94 в м. Хмельницькому (коригування)", оголошення - UA-2021-11-26-011161-а.
04 липня 2022 року Хмельницький окружний адміністративний суд прийняв рішення про задоволення позовних вимог. 
Не погоджуючись з судовим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.
У судовому засіданні представник відповідача апеляційну скаргу підтримала та просила її задовольнити.
Представник позивача та третьої особи про задоволення апеляційної скарги заперечив, посилаючись на її необгрунтованість та безпідставність.
Заслухавши, суддю-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши доводи апеляційної скарги наявними в матеріалах справи письмовими доказами, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлено, що Комунальним підприємством "Архітектурно-будівельного проектування Хмельницької обласної ради" на електронному майданчику "Prozorro" 26.11.2021 опубліковано оголошення про проведення публічної закупівлі робіт "Будівництво лікувально-діагностичного корпусу Хмельницької обласної дитячої лікарні по вул. Кам`янецька, 94 в м. Хмельницькому (коригування)" з очікуваною вартістю предмета закупівлі 141185386,00 грн. з ПДВ.
У вказаній процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції було подано двома учасниками: ТОВ "Будівельний Альянс Груп" та ПМП "Лідер".
Так, 13.12.2021, за результатами проведення аукціону, переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ "Будівельний Альянс Груп" як учасника, який запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію та цього ж дня позивачем було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір із підприємством.
24.12.2021 між позивачем і ТОВ "Будівельний Альянс Груп" було укладено договір № 2 про закупівлю робіт.
Згідно з наказом від 23.12.2021 №440 «Про початок моніторингу процедур закупівель», Державною аудиторською службою України проведено моніторинг закупівлі №UA-2021-11-26-011161-а "Будівництво лікувально-діагностичного корпусу Хмельницької обласної дитячої лікарні по вул. Кам`янецька, 94 в м. Хмельницькому (коригування)", за результатами якого 14.01.2022 складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (Висновок) та зобов`язано Комунальне підприємство "Архітектурно-будівельного проектування Хмельницької обласної ради" здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
В інформації про результати моніторингу відповідачем зазначено, що за результатами моніторингу установлено, що відповідно до підпункту 3.5.4 пункту 5 розділі ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, Замовник установив вимогу щодо надання інформаційної довідки про наявність необхідного обладнання, машин і механізмів, яка повинна містити інформацію про назву(тип) машини, механізму, устаткування, які планується залучити до виконання робіт; зазначення приналежності (власне, орендоване чи буде залучене). 
Учасник надає у складі пропозиції оригінал Гарантійного листа на фірмовому бланку учасника за підписом та печаткою (у разі наявності) уповноваженої особи на підпис документів про те, що зазначене в довідці обладнання не перебуває в заставі або в іншому обтяжені. У разі залучення до виконання робіт субпідрядника/субпідрядників такого гарантійного листа також надають субпідрядник/субпідрядники. 
Учасник ТОВ "Будівельний Альянс Груп" в складі тендерної пропозиції надав інформаційну довідку про наявність необхідного обладнання, машин і механізмів від 09.12.2021 №552, в якій у пунктах 1, 5, 9, 12, 19 та 36 зазначив машини та механізми, що будуть залучені на умовах субпідряду в обсязі до 20%. 
При цьому, учасник ТОВ "Будівельний Альянс Груп" у складі тендерної пропозиції надав гарантійний лист від 09.12.2021 №553 про те, що зазначене в Довідці №552 від 09.12.2021 обладнання не перебуває в заставі або в іншому обтяженні. 
Крім того, зазначив, що у зв`язку із залученням до виконання робіт субпідрядників в обсязі меншому ніж 20% від вартості договору про закупівлю, які на даний час не визначені, гарантійний лист про те, що їх власне обладнання не перебуває в заставі або в іншому обтяженні не надається, чим не дотримано вимоги підпункту 3.5.4 пункту 5 Розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації. Однак, на порушення вимог абзацу першого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Будівельний Альянс Груп" як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям тендерної документації, визначив його переможцем та уклав з ним Договір.
Непогоджуючись із вказаним висновком позивач оскаржив його до суду. 
За результатами встановлених обставин судом першої інстанції зроблено висновок щодо обґрунтованості позовних вимог.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Так, ч. ч. 1, 2 ст. 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України “Про публічні закупівлі”, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим  постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43  (Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба відповідно до пп. 3 п. 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, моніторингу закупівель.
Згідно з п. 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України “Про публічні закупівлі” (Закон №922-VIII).
Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Частиною 6 ст. 8 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно з ч. 7 ст. 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:
-найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
- назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
- унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
- опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
- зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим  статтею 16  цього Закону.
Тобто, замовник має відхилити тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації чи учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
Статтею 16 Закону №922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
-наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
- наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
- наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Так, ч. 1 ст. Закону №922-VIII визначені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.
Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в визначених випадках.
Тобто, замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо саме учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим кваліфікаційним критеріям та/або наявні підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.
Згідно п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону 922-VIII тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені  статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Частиною 16 ст. 29 Закону №922-VIII визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Таким чином, замовник зобов`язаний розмістити в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у фактично поданих учасником інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, передбаченим статтею 16 Закону №922-VIII, оскільки, у протилежному випадку, тендерна пропозиція такого учасника підлягатиме відхиленню на підставі п. 1 ч. 1 статті 31 цього Закону. 
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, за наслідками проведеного моніторингу закупівлі Державною аудиторською службою України складено висновок про встановлення порушення позивачем вимог абзацу першого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки тендерна пропозиція ТОВ "Будівельний Альянс Груп" не відповідала тендерній документації замовника торгів та підлягала відхиленню, оскільки учасник ТОВ "Будівельний Альянс Груп" в складі тендерної пропозиції надав інформаційну довідку про наявність необхідного обладнання, машин і механізмів від 09.12.2021 №552, в якій у пунктах 1, 5, 9, 12, 19 та 36 зазначив машини та механізми, що будуть залучені на умовах субпідряду в обсязі до 20%. При цьому, учасник ТОВ "Будівельний Альянс Груп" у складі тендерної пропозиції надав гарантійний лист від 09.12.2021 №553 про те, що зазначене в Довідці №552 від 09.12.2021 обладнання не перебуває в заставі або в іншому обтяженні. Крім того, зазначив, що у зв`язку із залученням до виконання робіт субпідрядників в обсязі меншому ніж 20% від вартості договору про закупівлю, які на даний час не визначені, гарантійний лист про те, що їх власне обладнання не перебуває в заставі або в іншому обтяженні не надається, чим не дотримано вимоги підпункту 3.5.4 пункту 5 Розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації.
Так, учасником процедури закупівлі ТОВ «Будівельний Альянс Груп» на виконання вимог тендерної документації надано довідку №552 від 09.12.2021 (документ в електронній системі закупівель "26. Довідка про механізми"), згідно якої ТОВ «Будівельний Альянс Груп» повідомило, що зазначені у позиціях №№ 1, 5, 9, 12, 19, 36, 38, 43-45, 56-59 обладнання, машини та механізми будуть залучені на умовах субпідряду в обсязі до 20%.
ТОВ «Будівельний Альянс Груп» у складі тендерної пропозиції надано гарантійний лист №553 від 09.12.2021 (документ в електронній системі закупівель «27. Гарантійний лист про відсутність обтяжень обладнання»), згідно якого ТОВ «Будівельний Альянс Груп» повідомило, що зазначене в інформаційній довідці обладнання, машини та механізми не перебуває в заставі або в іншому обтяженні.
Крім того, ТОВ «Будівельний Альянс Груп» у вказаному листі зазначило, про те, що у зв`язку із залученням до виконання робіт субпідрядників в обсязі меншому ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, які на даний час не і визначені, гарантійний лист про те, що їх власне обладнання не перебуває в заставі або в іншому обтяженні не надається.
Також, ТОВ «Будівельний Альянс Груп» у складі тендерної пропозиції надано довідку №545 від 09.12,2021 (документ в електронній системі закупівель «54. Довідка про незалучення субпідрядників). Вказаною довідкою ТОВ «Будівельний Альянс Груп» повідомив, що під час виконання робіт залучення суб`єктів господарювання як субпідрядників/субпідрядника в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору не передбачається.
Тобто, на момент прийняття ТОВ «Будівельний Альянс Груп» участі у закупівлі йому не було відомо хто буде субпідрядником тих чи інших робіт, які будуть виконуватися за допомогою обладнання, машин та механізмів зазначених у позиціях №№ 1, 5, 9, 12, 19, 36, 38, 43-45, 56-59 довідки №552 від 09.12.2021.
Крім того, умовами підпункту 3.6.2 пункту 6 Розділу III тендерної документації встановлено, що разі відсутності в учасника ліцензії та/або декларації, та/або дозволу па виконання певного виду робіт, визначених у технічному завданні, у складі тендерної пропозиції мають бути надані ліцензія та/або декларація, та/або дозвіл субпідрядника/субпідрядників, який/які виконуватимуть такі роботи (зазначені документи (ліцензія та/або декларація, та/або дозвіл) надаються у тому разі якщо вартість робіт, що доручатимуться субпідряднику/субпідрядникам становитиме 20 і більше відсотків від вартості договору про закупівлю).
Отже, умовами тендерної документації передбачено можливість ненадання учасниками закупівлі певних документів від субпідрядників, якщо обсяг доручених таким субпідрядникам робіт буде становити менше 20 відсотків вартості від договору про закупівлю.
Таким чином, встановлене відповідачем порушення зводиться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, оскільки не пов`язане із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
Крім того, Верховний Суд у постанові від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.
Також, Верховний Суд серед іншого, звернув увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Вказане відповідає правовій позиції викладеній у численних постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19.
Разом з тим, суд звертає увагу на те, що з метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю, відповідно до статті 10 Закону №2939-ХІІ, передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Проте ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Крім того, Конституційний Суд України у рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.
Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (стаття 2 КАС України).
Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу зловживанням.
Аналізуючи обґрунтованість рішення відповідача у вказаній частині, суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленими порушеннями та засобами їх усунення, визначеними контролюючим органом.
Враховуючи фактичні обставини справи, встановлені судом за результатами розгляду справи по суті, колегія суддів вважає наведені вище дії відповідача протиправними, оскільки усунення виявлених у процесі проведення моніторингу недоліків тендерної пропозиції переможця закупівлі у запропонований контролюючим органом спосіб, а саме шляхом розірвання договору про закупівлю, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для господарської діяльності позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. 
Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.
Колегія суддів звертає увагу, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду –без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 липня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Постанова суду складена в повному обсязі   12 грудня 2022 року.

Головуючий	 	 	Матохнюк Д.Б.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Гонтарук В. М.    Біла Л.М.