ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2022 року	Львів	Справа № 460/9297/22 пров. № А/857/11271/22	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі: 
головуючого судді                                                  Пліша М.А.,
суддів                                                                       Гінди О.М., Ніколіна В.В.,
за участю секретаря судового засідання                    Рибачука А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 13 червня 2022 року (головуючий суддя Зозуля Д.П., м. Рівне) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Рівненського відділу державної виконавчої служби у Рівненському районі Рівненської області Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Львів) про визнання дії та бездіяльності протиправними,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернулась в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Рівненського відділу державної виконавчої служби у Рівненському районі Рівненської області Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Львів) про  визнання протиправними та скасування постанови від 08.09.2021 ВП № 479499843 про стягнення з боржника ОСОБА_2 виконавчого збору, постанови від 08.02.2022 ВП № 479499843 про стягнення з боржника ОСОБА_2 виконавчого збору, постанови про відкриття виконавчого провадження від 15.02.2022 ВП № 68564683, постанови від 15.02.2022 ВП № 68564683 про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження та постанови від 15.02.2022 ВП № 68565555 про відкриття виконавчого провадження.
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 13 червня 2022 року позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправними та скасовано постанови заступника начальника Рівненського відділу державної виконавчої служби у Рівненському районі Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Львів) Гуменюка А.А. від 15.02.2022 ВП № 68564683 про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження та від 15.02.2022 про відкриття виконавчого провадження ВП № 68565555. У задоволенні решти позовних вимог відмолено.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 оскаржила його в апеляційному порядку, просить скасувати рішення суду в частині відмови у задоволенні позову та постановити нове, яким задовольнити адміністративний позов в цій частині, а саме визнати протиправними та скасувати постанову про стягнення виконавчого збору від 08.09.2021 ВП № 68564683, постанову про стягнення виконавчого збору від 08.02.2022 ВП № 47949843, постанову про відкриття виконавчого провадження від 15.02.2022 ВП № 68564683.
В апеляційній скарзі зазначає, що державний виконавець виніс дві постанови, які є виконавчими документами, про стягнення виконавчого збору з позивача в одній і тій самій сумі по одному і тому самому виконавчому провадженні.    
Виконавчий лист було повернуто стягувачу по його заяві, що не виключає його повторного предґявлення.
Державний виконавець не вчинив жодних дій по виконанню рішення суду по зверненню стягнення на предмет іпотеки, в тому числі щодо визначення його вартості.
Державний виконавець визначив розмір виконавчого збору 10% від суми заборгованості, хоча позивач не є позичальником, а лише майновим поручителем і відповідає перед стягувачем виключно в межах вартості іпотечного майна, відтак розмір виконавчого збору повинен становити 10 % від вартості реалізованого іпотечного майна, яка може бути меншою від суми заборгованості.
До спірних правовідносин необхідно застосувати приписи статті 27 Закону № 1404- VIII у редакції, яка була чинна до 28 серпня 2018 року, тобто в період існування заборгованості позивача, оскільки у процесі виконання судового рішення становище боржника було погіршеним у зв`язку із прийняттям змін до статті 27 Закону № 1404- VIII, що суперечить статті 58 Конституції України.
Даним адміністративним позовом оскаржуються дві постанови державного виконавця Гуменюка А.А. про стягнення з однієї особи ОСОБА_3 та « ОСОБА_4 по одному виконавчому провадженні № 47949843 однієї і тієї суми виконавчого збору - 77 255, 14 грн.
Оскільки постанова про стягнення виконавчого збору є виконавчим документом, то відповідно має місце подвійне стягнення з однієї особи виконавчого збору, яка визначена в розмірі 10 % від всієї суми заборгованості боржника перед банком, хоча позивач є не позичальником , а є майновим поручителем і відповідає перед стягувачем виключно в межах вартості предмета іпотеки.
Вважаю, що розмір відповідальності майнового поручителя обмежується виключно вартістю реалізованого майна, яке є предметом іпотеки (відповідно нарахування виконавчого збору допустиме лише в межах вартості реалізованого майна, а не всієї суми заборгованості боржника перед банком).
Окрім, подвійного стягнення з однієї особи виконавчого збору, який обрахований виконавцем в розмірі 10 % від суми боргу позичальника перед банком, позивач покликалась адміністративному позові на те, що державний виконавець невірно визначив суму виконавчого збору, яку стягує, оскільки ОСОБА_2 не є позичальником банку, а є лише майновим поручителем, який передав своє майно в якості забезпечення виконання зобов`язань іншої сторони і виконавчий збір, при наявності підстав для його стягнення, повинен визначатись в розмірі 10 % вартості реалізованого іпотечного майна.
Відповідно до ст.11 Закону України «Про іпотеку», майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов`язання виключно в межах вартості предмета іпотеки.
Вважає, що при виконанні рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо розмір заборгованості позичальника перед банком перевищує вартість предмета іпотеки, у державного виконавця відсутні правові підстави стягувати виконавчий збір з іпотекодавця, який є відмінним від позичальника, в розмірі 10 % від суми боргу
Отже до ОСОБА_1 , як до майнового поручителя, не має жодного відношення загальна сума заборгованості позичальника, за якого вона поручилась, оскільки вона, як майновий поручитель-іпотекодавець, несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов`язання виключно в межах вартості предмета іпотеки, яка може бути менша ніж розмір заборгованості.
Таким чином, у ОСОБА_1 відсутні зобов`язання по погашенню всієї суми заборгованості, якщо вартість предмета іпотеки є іншою ніж сума боргу, а саме відповідач має вчинити дії по визначенню вартості предмета іпотеки по даному виконавчому провадженні.
Однак, держаний виконавець, не вчинивши дії по визначенню вартості предмета іпотеки, виніс дві постанови про стягнення виконавчого збору в сумі, обрахованій із загального розміру заборгованості позичальника перед АТ «РАйффайзен Банк Аваль», що є грубим порушенням Законів України «Про іпотеку» та «Про виконавче провадження».
Однак, суд не дав жодної оцінки в оскаржуваному рішенні даним доводам позивачки, наведеним в адміністративному позові.
Суд в оскаржуваному рішенні безпідставно послався на правову позицію, висловлену Верховним Судом у постанові від 22.02.2018 у справі №816/823/17, де зазначено, що після зміни правового регулювання відповідно до Закону №1404 стягнення виконавчого збору відбувається безпосередньо в процесі примусового виконання рішення без винесення відповідної постанови. Підставою для винесення постанови про стягнення виконавчого збору є повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1-4, 6, 7 і 9 частини першої статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 7, 9, 11, 14 і 15 частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто. При цьому, виконання постанови про стягнення виконавчого збору відбувається в порядку, передбаченому для примусового виконання виконавчих документів.
При розгляді Верховним судом справи №816/823/17 та ухвалення постанови від 22.02.2018, суд касаційної інстанції зазначив, що : «Судами попередніх інстанцій встановлено, що на дату винесення Гадяцьким РВ ДВС ТРУЮ у Полтавській області вищевказаних постанов, тобто у квітня 2017 року та станом на момент розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій, постанови про стягнення виконавчого збору від 03 березня 2014 року №22894245, №22894812 не були оскаржені та скасовані. Правомірність винесення даних постанов про виконавче провадження не є предметом розгляду даного спору.»
Окрім цього, якщо брати до уваги на правову позицію, висловлену Верховним Судом у постанові від 22.02.2018 у справі №816/823/17, де зазначено, що після зміни правового регулювання відповідно до Закону №1404 стягнення виконавчого збору відбувається безпосередньо в процесі примусового виконання рішення без винесення відповідної постанови, то винесення державним виконавцем постанови про стягнення виконавчого збору від 08.09.2021 ВП № 47949843 на імґя боржника ОСОБА_5 , яке є предметом оскарження в даній справі, є протиправним, однак суд першої інстанції залишив дану постанову чинною.
Крім цього, відповідно до діючого законодавства України звернення стягнення на предмет іпотеки можливе виключно в межах виконавчого провадження відповідно до Закону України «Про виконавче провадження», навіть якщо майновий поручитель не заперечує проти звернення стягнення на предмет іпотеки.
Відповідно до ч.1-2 статті 45 Закону України «Про виконавче провадження» розподіл стягнутих виконавцем з боржника за виконавчим провадженням грошових сум (у тому числі одержаних від реалізації майна боржника) здійснюється у такій черговості:
1)          у першу чергу повертається авансовий внесок стягувача на організацію та проведення виконавчих дій;
2)          у другу чергу компенсуються витрати виконавчого провадження, не покриті авансовим внеском стягувача;
3)          у третю чергу задовольняються вимоги стягувача та стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків фактично стягнутої суми або основна винагорода приватного виконавця пропорційно до фактично стягнутої з боржника суми (крім виконавчих документів про стягнення аліментів);
Розподіл грошових сум у черговості, зазначеній у частині першій цієї статті, здійснюється в міру їх стягнення.
Відповідно до ч.2 статті 51 Закону України «Про виконавче провадження» у разі якщо коштів, що надійшли від реалізації заставленого майна, недостатньо для задоволення вимог стягувача - заставодержателя за виконавчим документом, на підставі якого звернено стягнення на заставлене майно, виконавче провадження підлягає закінченню на підставі пункту 15 частини першої статті 39 цього Закону.
Отже, фактичний розмір виконавчого збору за наслідками вчинення виконавчих дій визначається в залежності від стягнутої суми боргу. Відповідно, відсутність стягнутої суми виключає стягнення виконавчого збору.
Як вбачається з оскаржуваних постанов про стягнення виконавчого збору державним виконавцем не стягнуто жодної суми, проте, обраховано виконавчий збір, як 10% від всієї суми заборгованості за кредитним договором перед банком, що є неправомірним.
Вважає, що по даній справі необхідно врахувати висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11.03.2020 у справі № 2540/3203/18 (у даній справі спір виник у зв`язку з невизначеністю правового режиму застосування судами частини другої статті 27 та частини третьої статті 40 Закону № 1404- VIII при винесенні державним виконавцем постанови про стягнення виконавчого збору у виконавчому провадженні у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 37 цього Закону - стягувач подав письмову заяву про повернення виконавчого документа), які полягають, зокрема, у тому, що при стягненні виконавчого збору відповідно до частини третьої статті 40 Закону № 1404-VIII без реального стягнення суми боргу з боржника у разі повернення виконавчого документа стягувачу за його заявою створюються умови для стягнення з боржника подвійної суми виконавчого збору або ж стягнення його без реального виконання рішення суду.
У разі фактичного виконання виконавчого документа майнового характеру у повному обсязі або частково державному виконавцю виплачується винагорода у відсотковому співвідношенні від стягнутої суми або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом, якщо за таким виконавчим документом стягнуто виконавчий збір та витрати, пов`язані з організацією та проведенням виконавчих дій щодо забезпечення виконання рішення. Обов`язковими умовами стягнення виконавчого збору є: 1) фактичне виконання виконавчого документа; 2) вжиття державним виконавцем заходів примусового виконання рішень. За своїм змістом виконавчий збір є винагородою за вчинення заходів примусового виконання рішення, за умови, що такі заходи привели до виконання рішення.
Окрім вищезазначеного, з урахуванням редакцій Закону № 1404-УІІІ, які були чинними у період існування заборгованості позивача, база обрахунку виконавчого збору змінювалась, а саме: в період до 28 серпня 2018 року розмір виконавчого збору становив 10 відсотків фактично стягнутої суми, а у період після 28 серпня 2018 року - 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню.
Однак, державний виконавець визначив суми виконавчого збору у розмірі 10 % суми, що підлягає примусовому стягненню за виконавчим документом, застосувавши таким чином фактично Закон № 1404-VIII у редакції Закону № 2475-УІІІ.
Відповідно до статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Конституційний Суд України в рішенні від 9 лютого 1999 року у справі № 1-7/99 (про зворотню дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) надав офіційне тлумачення частини першої статті 58 Конституції України та вказав, що положення цієї норми про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, треба розуміти так, що воно стосується людини і громадянина (фізичної особи). За загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі.
Отже, положення статті 27 Закону № 1404-УІІІ у редакції, яка була чинна до 28 серпня 2018 року, зменшували відповідальність позивача як боржника у порівнянні з нормами статті 27 Закону № 1404-УІІІ у редакції, яка була чинна після 28 серпня 2018 року (Закон № 2475-УІІІ), оскільки розмір виконавчого збору обраховувався як 10 відсотків від фактично стягнутої суми, а не з суми, що підлягає примусовому стягненню.
Вважає, що з урахуванням того, що внесені Законом України від 03 липня 2018 року №2475-УПІ зміни до статті 27 Закону № 1404-VIII погіршили становище боржника - Дрозд К., а також того, що виконавчою службою фактично не стягнуто з боржника коштів за виконавчим листом, виконавчий документ повернуто стягувачу по його заяві, що не перешкоджає його повторному предґявленню, у відповідача відсутні правові підстави для стягнення з позивача, в тому числі двома постановами, виконавчого збору у розмірі 77 255, 14 грн.
Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 28 січня 2021 року у справі №420/769/19, від 22 січня 2021 року у справі №400/4023/19, від 21 січня 2021 року у справі №640/3430/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 1340/5053/18, від 28 жовтня 2020 року у справі № 400/878/20 .
Вважає, що по даній справі, окрім вищенаведеного, необхідно застосувати до спірних правовідносин приписи статті 27 Закону № 1404-УІІІ у редакції, яка була чинна до 28 серпня 2018 року, оскільки у процесі виконання судового рішення, становище боржника було погіршеним у зв`язку із прийняттям змін до статті 27 Закону № 1404-УШ, що суперечить статті 58 Конституції України.
Окрім цього, при стягненні виконавчого збору відповідно до частини 3 статті 40 Закону України «Про виконавче провадження» без реального стягнення суми боргу з боржника у разі повернення виконавчого документа стягувачу, створюються умови для стягнення з боржника подвійної суми виконавчого збору або ж стягнення його без реального виконання рішення суду, що також свідчить про протиправність оскаржуваної постанови.
Відповідно до висновку Верховного суду, викладеного в постанові від 22.012021 справі № 400/4023/19, Закон України «Про виконавче провадження» № 1404-УШ є спеціальним законом, що регулює порядок вчинення виконавчих дій. Натомість детально дії виконавців під час вчинення виконавчих дій регламентуються Інструкцією з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5 (далі - Інструкція), розробленою відповідно до законів № 1403-VIII і № 1404-УШ, яка визначає окремі питання організації виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб), що відповідно до Закону № 1404-УІІІ підлягають примусовому виконанню.
Положення цієї Інструкції слід розглядати як такі, що прийняті відповідно до вимог вказаних законів, та такі, що не можуть їм суперечити, у тому числі встановлювати нові вимоги, які прямо не передбачені законами, на виконання яких ця Інструкція затверджена.
Норми частини третьої статті 40 Закону № 1404-УІІІ зобов`язують державного виконавця у разі повернення виконавчого документа стягувану з підстави, передбаченої, зокрема, пунктом 1 частини першої статті 37 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа винести постанову про стягнення виконавчого збору, яка виконується в порядку, встановленому цим Законом.
Вказані положення частини третьої статті 40 Закону №1404-УІІІ кореспондуються з нормою абзацу четвертого пункту 8 розділу III Інструкції. 
Натомість частина друга статті 27 Закону № 1404-УІІІ передбачає, що виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом.
При цьому, пункт 21 розділу III Інструкції встановлює, що у постанові про закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа стягувачу виконавець зазначає підставу для цього з посиланням на відповідну норму Закону № 1404-УІІІ, результати виконання, розмір авансового внеску, який підлягає поверненню стягувачу, а також наслідки закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа, передбачені частиною першою статті 40 вказаного Закону.
При закінченні виконавчого провадження, поверненні виконавчого документа стягувачу виконавець залишає у матеріалах виконавчого провадження копію виконавчого документа, а на виконавчому документі ставить відповідну відмітку, у якій зазначаються підстава закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа з посиланням на відповідну норму Закону, залишок нестягненої суми, якщо за виконавчим документом проводилося стягнення, сума стягнутого виконавчого збору або сума стягнутої основної винагороди приватного виконавця.
Відмітка на виконавчому документі засвідчується підписом виконавця та скріплюється печаткою.
Виходячи зі змісту наведеної вище норми Інструкції у постанові про повернення виконавчого документа стягувачу виконавець вказує результати виконання (суму, яку фактично стягнуто), а на виконавчому документі робить відповідну відмітку щодо залишку нестягнутої суми та суми стягнутого виконавчого збору. Відтак законодавець, передбачивши зазначені дії виконавця, встановив, що виконавчий збір стягується лише з фактично стягнутої на користь стягувана суми за виконавчим листом.
Крім цього, пунктом 20 розділу III Інструкції визначено, що повернення виконавчого документа стягувачу здійснюється за наявності підстав та в порядку, визначеному в статті 37 Закону № 1404-УПІ. У постанові про повернення виконавчого документа стягувачу обов`язково роз`яснюється порядок повторного пред`явлення виконавчого документа до виконання.
При стягненні виконавчого збору відповідно до частини третьої статті 40 Закону № 1404-УІІІ без реального стягнення суми боргу з боржника у разі повернення виконавчого документа стягувану за його заявою створюються умови для стягнення з боржника подвійної суми виконавчого збору або ж стягнення його без реального виконання рішення суду.
Державний виконавець не проводив виконавчих дій щодо забезпечення примусового виконання рішення суду. Таким чином, у державного виконавця не було підстав для стягнення виконавчого збору в тому розмірі, який визначений у спірній постанові, а отже, така постанова не відповідає вимогам статті 27 Закону № 1404-УІІІ та підлягає скасуванню.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11 березня 2020 року у справі № 2540/3203/18.
З урахуванням того, що підставою для прийняття державним виконавцем постанови про відкриття виконавчого провадження була постанова про стягнення виконавчого збору, яка визнана протиправною і скасована, постанова про відкриття виконавчого провадження також є протиправною і її належить скасувати.
Згідно ч. 4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
У відповідності до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних міркувань. 
Судом першої інстанції встановлено, що 09.06.2015 Рівненським районним судом Рівненської області виданий виконавчий лист про звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором №014/52/918-3 від 18.07.2006 (зі змінами від 15.08.2007; 12.02.2008; 20.10.2011):
- житловий будинок з господарськими будівлями, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_5 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , мешканка АДРЕСА_1 ) на праві приватної власності на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно, виданого виконавчим комітетом Шпанівської сільської ради Рівненського району Рівненської області 09.06.2006, на підставі рішення виконавчого комітету Шпанівської сільської ради Рівненського району Рівненської області від 24.05.2006  за № 124 та витягу про реєстрацію прав власності на нерухоме майно № 10990136, виданого КП «Рівненське обласне бюро технічної інвентаризації» 20.06.2006;
- земельну ділянку площею 0,12 га, що розташована на території с. Великий Олексин Шпанівської сільської ради Рівненського району Рівненської області, та належить ОСОБА_5 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , мешканка АДРЕСА_1 ) на підставі Державного акту на право приватної власності на землю ІІ-РВ № 020363, виданого 23.05.2011 Шпанівською сільською радою Рівненського району Рівненської області на підставі Договору дарування від 14.02.2001 № 2-195. Акт зареєстровано в Книзі записів державних актів на право приватної власності на землю за № 10184; кадастровий номер земельної ділянки 56:246:895:00:07:032:0041, для задоволення вимог АТ «Райффайзен Банк Аваль» (код ЄДРПОУ 14305909, вул. Лескова, 9, м. Київ) у сумі 772 551, 44 грн. (сімсот сімдесят дві тисячі п`ятсот п`ятдесят одна) грн. 44 коп. за кредитними договорами 14/89-07/430 від 18.08.2007; № 014/89-07/839 від 20.02.2008 в тому числі: 649 798, 93 грн заборгованість за тілом кредиту; 53 186, 37 грн. - заборгованість за відсотками; пеня - 69 566, 14 грн, шляхом продажу з прилюдних торгів, за початковою ціною, встановленою на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, визначеною на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності (незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій).
Виконавчий лист виданий на виконання рішення Рівненського районного суду Рівненської області від 16 липня 2014 року, яке набрало законної сили 25 травня 2015 року, у справі № 570/4964/13-ц за позовом ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» про звернення стягнення на предмет іпотеки.
12.06.2015 AT «Райффайзен Банк Аваль» звернувся до Рівненського ВДВС у Рівненському районі із заявою від 12 червня 2015 року за № 140-2-5-7-00-543 про примусове виконання виконавчого документу, виданого Рівненським районним судом Рівненської області про звернення стягнення на предмет іпотеки.
25 червня 2015 року державним виконавцем Рівненського ВДВС у Рівненському районі на підставі заяви стягувача прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження № 47949843 з примусового виконання виконавчого листа № 570/4964/13-ц, виданого 09 червня 2015 року Рівненським районним судом Рівненської області, про звернення стягнення на предмет іпотеки.
У ході виконавчого провадження ВП № 47949843 заступником начальника Рівненського В ДВС у Рівненському районі Гуменюком Андрієм Анатолійовичем 08.09.2021 винесено постанови про стягнення з боржника ОСОБА_2 виконавчого збору у розмірі 77255,14 грн та про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження на суму 200 грн.
АТ «Райффайзен Банк Аваль» звернулося до Рівненського ВДВС у Рівненському районі із заявою про повернення виконавчого документу про звернення стягнення на предмет іпотеки на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль».
07.02.2022 на підставі заяви стягувача, відповідачем прийнята постанова про повернення виконавчого документу стягувачу у виконавчому провадженні ВП № 47949843 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження».
Крім того, 08.02.2022 заступником начальника Рівненського В ДВС у Рівненському районі Гуменюком А.А. у ВП № 47949843 прийнято постанову про стягнення виконавчого збору в розмірі 77255,44 грн з боржника ОСОБА_1 на користь Рівненського ВДВС у Рівненському районі.
На підставі вказаної постанови, 15.02.2022 заступником начальника Рівненського ВДВС у Рівненському районі Гуменюком А.А. прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 68564683 про стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору у розмірі 77255,14 грн.
Також, 15.02.2022 заступником начальника Рівненського В ДВС у Рівненському районі Гуменюком А.А. у ВП № 68564683 прийнято постанову про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження, згідно якої із ОСОБА_1 підлягають стягненню мінімальні витрати виконавчого провадження на суму 200 грн.
На підставі вказаної постанови про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження від 08.09.2021, 15.02.2022 заступником начальника Рівненського В ДВС у Рівненському районі Гуменюком А.А. прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 68565555 про стягнення з ОСОБА_1 витрат виконавчого провадження у розмірі 200 грн.
Оскільки апелянтом оскаржується рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог, то суд апеляційної інстанції з урахуванням  положень ст. 308 КАС України надає оцінку рішенню суду, щодо відмови у задоволені позову про  визнання протиправними та скасування постанови від 08.09.2021 ВП № 479499843 про стягнення з боржника ОСОБА_2 виконавчого збору, постанови від 08.02.2022 ВП № 479499843 про стягнення з боржника ОСОБА_2 виконавчого збору, постанови про відкриття виконавчого провадження від 15.02.2022 ВП № 68564683.
Відповідно до статті 27 Закону України від 02.06.2016 №1404-VIII виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.
Як уже зазначалось вище до ВДВС надійшла заява стягувача згідно з якою, такий, відповідно до пункту 1 частини першої статті 37 Закону України від 02.06.2016 №1404-VIII просив винести постанову про повернення виконавчого документа стягувачу.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 37 Закону України від 02.06.2016 №1404-VIII виконавчий документ повертається стягувачу, якщо стягувач подав письмову заяву про повернення виконавчого документа.
Відповідно до частини третьої статті 40 Закону України від 02.06.2016 №1404-VIII у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини першої статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 9 (крім випадку, передбаченого частиною дев`ятою статті 27 цього Закону), 11, 14 і 15 частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.
Згідно матеріалів справи, 07.02.2022 заступник начальника Рівненського ВДВС у Рівненському районі Гуменюк А.А. керуючись пунктом 1 частини першої статті 37 Закону України від 02.06.2016 №1404-VIII виніс постанову про повернення виконавчого документа стягувачу на підставі заяви представника АТ «Райффайзен Банк», а 08.02.2022 винесено Постанову про стягнення виконавчого збору з позивачки в і відповідно 15.02.2022 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 68564683.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції вважав, що питання стягнення виконавчого збору в даному випадку мало вирішуватись уже за правилами, встановленими Законом України від 02.06.2016 №1404-VIII, який був чинним на момент винесення оскаржуваної постанови про стягнення виконавчого збору, частиною другою статті 27 якого визначено, що виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів, оскільки за змістом частини сьомої «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України від 02.06.2016 №1404-VIII виконавчі дії, здійснення яких розпочато до набрання чинності цим Законом, завершуються у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Після набрання чинності цим Законом виконавчі дії здійснюються відповідно до цього Закону.
Проте, суд апеляційної інстанції з такими доводами суду першої інстанції не погоджується. 
Закон України «Про виконавче провадження» № 1404-VIII(далі Закон № 1404-VIII) є спеціальним законом, що регулює порядок вчинення виконавчих дій, при цьому слід зауважити, що детально дії виконавців під час вчинення виконавчих дій регламентуються Інструкцією, розробленою відповідно до законів № 1403-VIII і № 1404-VIII, яка визначає окремі питання організації виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб), що відповідно до Закону № 1404-VIII підлягають примусовому виконанню.
Отже, положення цієї Інструкції слід розглядати як такі, що прийняті відповідно до вимог вказаних законів, та такі, що не можуть їм суперечити, у тому числі встановлювати нові вимоги, які прямо не передбачені законами, на виконання яких ця Інструкція затверджена.
Так, положення частини третьої статті 40 Закону № 1404-VIII зобов`язують державного виконавця у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстави, передбаченої, зокрема, пунктом 1 частини першої статті 37 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа винести постанову про стягнення виконавчого збору, яка виконується в порядку, встановленому цим Законом.
Вказані положення частини третьої статті 40 Закону № 1404-VIII кореспондуються з нормою абзацу четвертого пункту 8 розділу III Інструкції.
Натомість частина друга статті 27 Закону № 1404-VIII передбачає, що виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом.
При цьому, пункт 21 розділу ІІІ Інструкції встановлює, що у постанові про закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа стягувачу виконавець зазначає підставу для цього з посиланням на відповідну норму Закону № 1404-VІІІ, результати виконання, розмір авансового внеску, який підлягає поверненню стягувачу, а також наслідки закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа, передбачені частиною першою статті 40 вказаного Закону.
При закінченні виконавчого провадження, поверненні виконавчого документа стягувачу виконавець залишає у матеріалах виконавчого провадження копію виконавчого документа, а на виконавчому документі ставить відповідну відмітку, у якій зазначаються підстава закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа з посиланням на відповідну норму Закону, залишок нестягненої суми, якщо за виконавчим документом проводилося стягнення, сума стягнутого виконавчого збору або сума стягнутої основної винагороди приватного виконавця.
Відмітка на виконавчому документі засвідчується підписом виконавця та скріплюється печаткою.
Виходячи зі змісту наведеної вище норми Інструкції у постанові про повернення виконавчого документа стягувачу виконавець вказує результати виконання (суму, яку фактично стягнуто), а на виконавчому документі робить відповідну відмітку щодо залишку нестягнутої суми та суми стягнутого виконавчого збору. Відтак законодавець, передбачивши зазначені дії виконавця, встановив, що виконавчий збір стягується лише з фактично стягнутої на користь стягувача суми за виконавчим листом.
Крім цього, пунктом 20 розділу ІІІ Інструкції визначено, що повернення виконавчого документа стягувачу здійснюється за наявності підстав та в порядку, визначеному в статті 37 Закону № 1404-VIII. У постанові про повернення виконавчого документа стягувачу обов`язково роз`яснюється порядок повторного пред`явлення виконавчого документа до виконання.
За таких обставин, при стягненні виконавчого збору відповідно до частини третьої статті 40 Закону № 1404-VIII без реального стягнення суми боргу з боржника у разі повернення виконавчого документа стягувачу за його заявою створюються умови для стягнення з боржника подвійної суми виконавчого збору або ж стягнення його без реального виконання рішення суду.
Така ж правова позиція викладена Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 11 березня 2020 року у справі № 2540/3203/18. 
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне вказати, що частиною 2 ст. 27  Закону № 1404-VIII (на час прийняття спірних постанов про стягнення виконавчого збору від 08.09.20921 та від 08.02.2022) встановлено, що виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом.
Вказана норма зазнала змін, згідно із Законом  № 2475-VIII від 03.07.2018, та відповідно в ній визначено, що виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.
За таких обставин, при стягненні виконавчого збору відповідно до частини третьої статті 40 Закону № 1404-VIII без реального стягнення суми боргу з боржника у разі повернення виконавчого документа стягувачу за його заявою, з урахуванням положень ст. 27 Закону № 1404-VIII у відповідача були відсутні правові підстави приймати постанови про стягнення виконавчого збору від 08.09.20921 та від 08.02.2022 у виконавчому провадженні ВП №47949843, і як наслідок відповідно є протиправною та підлягає скасуванню і постанова про відкриття виконавчого провадження від 15.02.2022 у виконавчому провадженні ВП №68564683 з примусового виконання вказаних вище постанов про стягнення виконавчого збору.
При цьому, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу на те, що апелянт помилково зазначив в прохальній частині апеляційної скарги постанову про стягнення виконавчого збору від 08.09.2021 року у ВП № 68564683, бо фактично така постанова є у ВП № 47949843 та вважає таку помилку опискою. 
З огляду на вказане, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову слід скасувати, бо висновки суду не відповідають обставинам справи, судом порушено норми матеріального права, а позовні вимоги в цій частині – задовольнити.  
Керуючись ст. 243, 287, ст. 308, ст. 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 322, ст. 325 КАС України, суд, - 

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 13 червня 2022 року по справі №  460/9297/22 в частині відмови у задоволенні позовних вимог скасувати. Прийняти нову постанову, якою визнати протиправними та скасувати постанову про стягнення виконавчого збору від 08.09.2021 ВП №47949843, постанову про стягнення виконавчого збору від 08.02.2022 ВП №47949843 та постанову про відкриття виконавчого провадження від 15.02.2022 ВП №68564683.
У решті рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 13 червня 2022 року по справі №  460/9297/22 залишити без змін
Стягнути з бюджетних асигнувань Рівненського відділу державної виконавчої служби у Рівненському районі Рівненської області Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Львів) (ЄДРПОУ 35007151) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_2 ) судовий збір за подання позовної заяви та апеляційної скарги в розмірі 7363 (сім тисяч триста шістдесят три) грн 13 коп.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя	 	М. А. Пліш 	
судді	 	О. М. Гінда 	
 	 	В. В. Ніколін