ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2022 року 
м. Київ

Справа №  910/15275/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Ярітенко О.В.,

представників учасників справи:
позивача - компанії «Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд» - Кладіков М.П., адвокат (ордер від 07.12.2022),
відповідача - Антимонопольного комітету України - Данилов К.О., в порядку самопредставництва,
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - акціонерного товариства «Харківобленерго» - Санін А.О., адвокат (ордер від 18.11.2022)

розглянув у відкритому судовому засіданні 
касаційну скаргу компанії «Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд»
на рішення господарського суду міста Києва від 07.06.2022 (суддя                      Мандриченко О.В.) 

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2022 (головуючий суддя: Кравчук Г.А., судді: Чорногуз М.Г., Тарасенко К.В.)
у справі № 910/15275/21
за позовом компанії «Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд» (далі - Компанія)
до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - акціонерне товариство «Харківобленерго» (далі - АТ «Харківобленерго»),
про визнання недійсним рішення.
1.   ІСТОРІЯ СПРАВИ 
Короткий зміст позовних вимог
Компанія звернулася до суду з позовом до АМК про визнання недійсним рішення від 22.07.2021 № 436-р «Про перегляд рішення Комітету від 28 січня 2021 року № 51-р» (далі - Рішення АМК). 
Позовна заява мотивована з посилання на те, що Комітет: неправильно застосував приписи статті 58 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210), оскільки переглянув та скасував власне рішення за відсутності передбачених цією нормою підстав; не з`ясував, чи була достовірною інформація про АТ «Харківобленерго», яка була подана до Комітету та на підставі якої прийнято рішення про концентрацію; не застосував пункт 5 розділ XIV Положення про концентрацію, яке затверджене розпорядженням Антимонопольного комітету України від    19.02.2002 № 33-р (далі - Положення про концентрацію), у зв`язку з чим порушив порядок перегляду та скасування рішення про надання дозволу на концентрацію; не дотримався принципу «належного урядування», оскільки намагався виправити власну помилку за відсутності відповідних правових підстав.
Зазначаючи про порушення АМК норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи, Компанія просить визнати недійсним Рішення АМК.
Згідно з ухвалою господарського суду міста Києва від 09.11.2021 до участі у справі № 910/15275/21 залучено АТ «Харківобленерго» як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції 
Рішенням господарського суду міста Києва від 07.06.2022 зі справи                               № 910/15275/21, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2022, у задоволенні позову відмовлено.
Судові рішення попередніх інстанцій обґрунтовані з посиланням на відсутність визначених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
У касаційній скарзі Компанія, з посиланням на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції скасувати судові рішення попередніх інстанцій, ухвалити нове рішення про задоволення позову.
2.   АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
В обґрунтування доводів касаційної скарги Компанія: 
- посилається на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначаючи про незастосування судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 21.01.2020 зі справи №    910/617/19, а саме: «наявність самого факту подання недостовірної інформації Комітету не може бути достатньою та безумовною підставою для перегляду рішення АМК та його скасування у відповідності до вимог статті 58 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;
- вказує на неправильне застосування судами норм матеріального права в оскаржуваному судовому рішенні за відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме, застосування положень статей 35, 58 Закону № 2210, пункту 52, 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5 та пункту 5 Розділу XIV Положення про концентрацію в їх сукупності. За доводами скаржника, неправильне застосування наведених норм у сукупності призвело до помилкового висновку судів про відсутність підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення АМК, що зумовило ухвалення незаконних рішень та помилкового вирішення спору по суті. Також скаржник вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо співвідношення статті 58 Закону № 2210 та пункту 5 розділу XIV Положення про концентрацію, які, на думку судів попередніх інстанцій, не мають застосовуватися одночасно (пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України).
Доводи інших учасників справи
У відзиві на касаційну скаргу АТ «Харківобленерго» просить залишити судові рішення попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, посилаючись, зокрема, на необґрунтованість та безпідставність доводів касаційної скарги.
Комітет у відзиві на касаційну скаргу просив залишити судові рішення попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, посилаючись, зокрема, на необґрунтованість доводів касаційної скарги.
Згідно з ухвалою Суду від 24.11.2022 АТ «Харківобленерго» брало участь у судовому засіданні 01.12.2022 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
У судовому засіданні 01.12.2022 Судом оголошувалася перерва до 08.12.2022.
06.12.2022 від АТ «Харківобленерго» надійшли додаткові письмові пояснення по справі.
3.   СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Комітетом розглянуто заяву від 13.08.2020 № 2020-Aug-13-AMC-KOE про надання дозволу Компанії на придбання акцій АТ «Харківобленерго», що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління названого товариства, та, відповідно, справу № 128-25/16-20-ЕК про концентрацію.
На підставі відомостей та інформації у справі № 128-25/16-20-ЕК АМК 28.01.2021 прийнято рішення № 51-р про надання дозволу Компанії на придбання акцій АТ «Харківобленерго», що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства.
17.05.2021 до АМК надійшов адвокатський запит адвоката АТ «Харківобленерго» (вих. від 13.05.2021 б/н) про надання інформації та копій документів стосовно прийнятого АМК рішення від 28.01.2021 № 51-р про надання дозволу Компанії на придбання акцій АТ «Харківобленерго», що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства.
Зі змісту адвокатського запиту АМК стало відомо, що АТ «Харківобленерго» не подавало до АМК разом із Компанією заяву на здійснення зазначеної вище концентрації.
Враховуючи посилання адвоката АТ «Харківобленерго» на те, що третьою особою у справі не подавалося до АМК заяви на концентрацію, органами АМК повторно проаналізовано матеріали справи № 128-25/16-20-ЕК на предмет відповідності поданих документів Положенню про порядок подання та розгляду заяв про попереднє отримання дозволу Комітету на концентрацію суб`єктів господарювання, яке затверджене розпорядженням АМК від 19.02.2002 № 33-р (у редакції  розпорядження АМК від 21.06.2016 № 14-рп).
Згідно з оскаржуваним рішенням АМК скасоване рішення Комітету від 28.01.2021 № 51-р про надання дозволу Компанії на придбання акцій АТ «Харківобленерго», що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління названого товариства.
Зазначеним рішенням АМК встановлено, зокрема, таке.
У Комітеті розглянуто заяву від 13.08.2020 № 2020-Aug-13-AMC-KOE (зареєстрована в Комітеті 17.08.2020 за № 15-01/318-ЕКк) про надання дозволу компанії «Lovitia Investments Ltd» (нова назва - компанія «Smart holding (Cyprus) LTD») на придбання акцій АТ «Харківобленерго», що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління названого товариства (далі - заява).
Розпорядженням державного уповноваженого АМК України від 30.09.2020                          № 02/275-р розпочато справу № 128-25/16-20-ЕК про концентрацію у вигляді придбання компанією «Lovitia Investments Ltd» акцій АТ «Харківобленерго», що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства; матеріали заяви приєднано до справи № 128-25/16-20-ЕК.
На підставі відомостей та інформації у справі № 128-25/16-20-ЕК Комітетом 28.01.2021 прийнято рішення № 51-р про надання дозволу Компанії на придбання акцій АТ «Харківобленерго», що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства.
Враховуючи наведене, учасниками заявленої концентрації є АТ «Харківобленерго», як суб`єкт господарювання, акції якого набуваються у власність, та компанія «Lovitia Investments Ltd», як покупець.
АМК встановлено, що заява та додані до неї документи підписані уповноваженим представником Компанії Шевченком Ю.А., серед яких: «Схема відносин контролю АТ "Харківобленерго"», «Фактичні види діяльності АТ "Харківобленерго"», «Перелік основних постачальників та споживачів АТ "Харківобленерго"», «Інформація щодо обсягів наданих АТ "Харківобленерго" послуг, яка визначена заявником як конфіденційна інформація», «Інформація про технічний стан активів АТ "Харківобленерго"», «Інформація про перелік акціонерів товариства та його бенефіціарних власників», «Інформація про сукупну вартість активів та обсяги реалізації товарів (робіт, послуг) АТ "Харківобленерго"», «Копія статуту АТ "Харківобленерго"».
При цьому, як встановлено АМК, у матеріалах справи № 128-25/16-20-ЕК та заяві відсутні письмові документи, що підтверджують призначення та уповноваження громадянина України Шевченка Ю.А. на представництво інтересів АТ «Харківобленерго».
Отже, інформація, подана Шевченком Ю.А. в заяві стосовно АТ «Харківобленерго», не може вважатися достовірною.
Оскільки рішення АМК № 51-р прийнято на підставі аналізу, в тому числі, інформації щодо АТ «Харківобленерго», зазначене рішення прийнято на підставі недостовірної інформації.
Отже, рішення АМК № 51-р про надання дозволу Компанії на придбання акцій АТ «Харківобленерго», що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства, прийняте АМК на підставі недостовірної інформації стосовно уповноважених представників учасника концентрації та відомостей про нього, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення.
На лист державного уповноваженого Комітету від 22.06.2021                                               № 128-25/09-9362 щодо надсилання подання від 22.06.2021 № 128-09/297-пр з попередніми висновками за результатами провадження з перегляду рішення АМК № 51-р, АТ «Харківобленерго» листом від 05.07.2021 № 04-21/8018 повідомило, що останнє погоджується з поданням та не заперечує проти скасування рішення АМК  № 51-р.
На лист державного уповноваженого Комітету від 22.06.2021 № 128-25/09-9362 щодо надсилання подання від 22.06.2021 № 128-09/297-пр з попередніми висновками за результатами провадження з перегляду рішення АМК № 51-р уповноважений представник Компанії листом від 20.07.2021 б/н надав зауваження, зазначивши, що:
- ані в поданні, ані в матеріалах провадження з перегляду рішення АМК № 51-р не зазначено, яка саме інформація щодо АТ «Харківобленерго», заявників, представників учасників концентрації є: (1) недостовірною та (2) яким чином вона призвела до прийняття АМК незаконного або необґрунтованого рішення щодо надання Компанії дозволу на концентрацію відносно АТ «Харківобленерго»;
- представник Компанії діяв від імені Компанії (на момент подання заяви - компанії «Lovitia Investments Ltd») та подавав інформацію до АМК (у тому числі, інформацію з офіційних публічно відкритих джерел щодо АТ «Харківобленерго») в межах повноважень, наданих йому відповідними довіреностями від Компанії, як на етапі подання заяви, її прийняття та розгляду АМК, так і в подальшому, на етапі та в межах поглибленого дослідження щодо впливу концентрації на конкуренцію в Україні, а саме, в межах справи про концентрацію                               № 128-25/16-20-ЕК.
Як встановлено АМК, у заяві та доданих до неї документах була відсутня інформація (зокрема, копії листів) про звернення представника Компанії за отриманням інформації до АТ «Харківобленерго», зокрема, щодо фактичних видів діяльності АТ «Харківобленерго», переліку основних постачальників та споживачів АТ «Харківобленерго», інформації щодо обсягів наданих АТ «Харківобленерго» послуг, інформації про технічний стан активів АТ «Харківобленерго», інформації про перелік акціонерів товариства та його бенефіціарних власників, інформації про сукупну вартість активів та обсяги реалізації товарів (робіт, послуг) АТ «Харківобленерго», на які або не отримано відповіді, або отримано негативну відповідь, за наявності якої АМК міг прийняти заяву, оскільки є свідченням того, що відповідна концентрація є «недружнім» придбанням відповідно до абзацу 2 частини другої статті 26 Закону № 2210 та підпункту 1 пункту 4 розділу ХІІ Положення про концентрацію.
4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК «Про перегляд рішення Комітету від 28 січня 2021 року № 51-р».
В обґрунтування доводів касаційної скарги Компанія посилається, зокрема, на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України, зазначаючи про те, що судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосовано норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 21.01.2020 зі справи №    910/617/19, а саме: «наявність самого факту подання недостовірної інформації Комітету не може бути достатньою та безумовною підставою для перегляду рішення АМК та його скасування у відповідності до вимог статті 58 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Так, за доводами скаржника, АМК прийняв оспорюване рішення на підставі приписів частини першої статті 58 Закону № 2210, згідно з якою органи Антимонопольного комітету України з власної ініціативи чи за заявами осіб можуть переглянути рішення, прийняті ними у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та у заявах, справах про узгоджені дії, концентрацію, у разі, зокрема, якщо рішення було прийнято на підставі недостовірної інформації, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення.
Отже, для застосування наведених приписів частини першої статті 58 Закону                        № 2210 необхідна наявність одночасно двох умов: 
(1) рішення прийнято на підставі недостовірної інформації; 
(2) недостовірна інформація призвела до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення.
Водночас, на думку скаржника, висновок АМК та судів попередніх інстанцій про те, що інформація про АТ «Харківобленерго» не може вважатися достовірною, виключно тому що названим товариством не подано та не підписано заяву про концентрацію, не є тотожним встановленому факту недостовірності інформації, поданої Комітету. Подана Комітету інформація не стає «автоматично» недостовірною лише внаслідок того, що її було подано неуповноваженою особою. АМК знехтував обов`язком повного з`ясування обставин справи, не дослідив безпосередньо інформацію про АТ «Харківобленерго» та не встановив, чи дійсно подана інформація є недостовірною.
Стосовно наведених доводів касаційної скарги Верховний Суд зазначає таке.
Касаційне провадження у справі відкрито на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
Отже, відповідно до положень цих норм касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.
Колегія суддів враховує, що процесуальний кодекс та інші законодавчі акти не містять визначення поняття «подібні правовідносини», а також будь-яких критеріїв визначення подібності правовідносин з метою врахування відповідного висновку, тому для розуміння відповідних термінів звертається до правових висновків, викладених у судовому рішенні Великої Палати Верховного Суду.
Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття «подібні правовідносини», що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
При цьому, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін «подібні правовідносини» може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін «подібні правовідносини», зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.
З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.
У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.
Ураховуючи наведені висновки щодо тлумачення поняття «подібні правовідносини», задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин (подібність відносин), Велика Палата Верховного Суду визнала за потрібне конкретизувати раніше викладені Верховним Судом висновки щодо цього питання та зазначила, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи [див. постанови від 27 березня 2018 року у справі № 910/17999/16 (пункт 32); від 25 квітня 2018 року у справі № 925/3/17 (пункт 38); від 16 травня 2018 року у справі № 910/24257/16 (пункт 40); від 5 червня 2018 року у справі                                                 № 243/10982/15-ц (пункт 22); від 31 жовтня 2018 року у справі № 372/1988/15-ц (пункт 24); від  5 грудня 2018 року у справах № 522/2202/15-ц (пункт 22) і                                    № 522/2110/15-ц (пункт 22); від 30 січня 2019 року у справі № 706/1272/14-ц (пункт 22)]. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).
Відповідно до постанови Верховного Суду від 21.01.2020 у справі № 910/617/19, на яку посилається скаржник і яка прийнята у релевантних зі справою                                          № 910/15275/21 правовідносинах за змістовим критерієм, Суд зазначив, зокрема, про те, що статтею 58 Закону № 2210 визначено, що органи Антимонопольного комітету України з власної ініціативи чи за заявами осіб можуть переглянути рішення, прийняті ними у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та у заявах, справах про узгоджені дії, концентрацію, у разі, зокрема,    якщо істотні обставини не були і не могли бути відомі органам Антимонопольного комітету України, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення, а також якщо рішення було прийнято на підставі недостовірної інформації, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення. Таким чином, із правового контексту наведених норм вбачається, що рішення АМК може бути переглянуте лише у випадках, визначених законом, зокрема, за умови його прийняття на підставі недостовірної інформації та/або у випадку коли істотні обставини не були і не могли бути відомі комітету, що зумовило прийняття незаконного та/або необґрунтованого рішення. Проте судами встановлено, що позивачем у справі як до заяви про перегляд рішення органу Антимонопольного комітету України, так і до матеріалів справи не надано жодних доказів в підтвердження того, що встановлені обставинами подання заявником недостовірної інформації мають істотний вплив на прийняття Комітетом незаконного або необґрунтованого рішення про надання дозволу на концентрацію. Крім того, наявність самого факту подання третьою особою у справі недостовірної інформації Комітету не може бути достатньою та безумовною підставою для перегляду рішення АМК та його скасування у відповідності до вимог статті 58 Закону № 2210. 
У справі, судові рішення в якій є предметом касаційного перегляду, Компанія послідовно зазначала, зокрема, про те, що заява на концентрацію була підписана уповноваженим представником Компанії, а АМК не встановив, яка саме надана Компанією інформація є недостовірною та яким чином така інформація призвела до прийняття Комітетом незаконного та необґрунтованого рішення; представник Компанії подав достовірну інформацію про АТ «Харківобленерго», яка була взята ним з публічних офіційних джерел; неподання заяви на концентрацію одним з учасників концентрації і припущення АМК про недостовірність наданої інформації щодо цього учасника не є підставою для перегляду та скасування АМК власного рішення; Комітет прийняв та розглянув заяву Компанії, що свідчить про те, що така заява повністю відповідала встановленим вимогам та не містила недоліків, які перешкоджали б її розгляду, у тому числі, в частині заявників; Комітет намагається виправити власну помилку щодо розгляду заяви на концентрацію, яка подана не усіма учасниками концентрації, у спосіб, який не перебачений законодавством про захист економічної конкуренції.
Верховний Суд зазначає, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.
Таким чином, з огляду на зміст абзацу третього частини першої статті 58 Закону      № 2210 та з урахуванням послідовної позиції Верховного Суду для застосування вказаної норми має бути встановлено одночасно:
-     факт недостовірності інформації, на підставі якої прийнято рішення;
- наявність безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між такою недостовірною інформацією та прийняттям незаконного та/або необґрунтованого рішення.
Отже, у вирішенні спору зі справи з огляду на предмет та підстави заявленого позову підлягали обов`язковому встановленню такі обставини: чи встановлено Комітетом в оскаржуваному рішенні подання представником Компанії недостовірної за своїм змістом інформації та чи мала така інформація (у випадку підтвердження її недостовірності належними та допустимими доказами) істотний та безпосередній вплив на прийняття Комітетом незаконного або необґрунтованого рішення про надання дозволу на концентрацію; чи є встановлені Комітетом у розгляді цієї справи обставини підставою саме для перегляду  Рішення АМК та його скасування згідно з приписами статті 58 Закону  № 2210. 
Зазначене  має суттєве значення у вирішенні спору зі справи, оскільки  відповідно до сталої та послідовної позиції Верховного Суду, Комітет як орган влади зобов`язаний на стадії перегляду рішень діяти відповідно до повноважень, визначених статтею 58 Закону № 2210, і позбавлений можливості прийняти рішення відповідно до статті 59    цього Закону. Водночас перегляд рішень органів Антимонопольного комітету України відповідно до статті 59 Закону                 № 2210, який полягає в установленні їх законності і обґрунтованості  є компетенцією судів.  
Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 12.12.2019 зі справи № 910/1646/19, від 03.11.2022 зі справи                                   № 910/10256/21, і Суд у справі № 910/15275/21 не вбачає підстав для відступу від неї.
Відповідно до підпункту 1 пункту 2 розділу XII Положення про концентрацію заява про надання дозволу на концентрацію вважається прийнятою до розгляду після 15 днів з дня її надходження, якщо протягом цього часу державний уповноважений не повернув заявнику заяву із повідомленням, що вона та інші документи, що додаються до неї, не відповідають встановленим Комітетом вимогам, у тому числі за відсутності інформації про бенефіціарних власників суб`єктів господарювання - учасників концентрації, і це перешкоджає її розгляду.
Згідно з підпунктом 1 пункту 4 розділу XII Положення про концентрацію заява про надання дозволу на концентрацію залишається без руху, у разі недружнього придбання, якщо учасник концентрації відмовляє іншому учаснику концентрації - заявнику в наданні документів та іншої інформації, необхідної для розгляду органами Комітету заяви, державний уповноважений на підставі звернення заявника приймає рішення про надання учасником концентрації такої інформації у визначений строк. Про прийняте рішення повідомляється заявник. Заява вважається прийнятою до розгляду після отримання всієї інформації, передбаченої цим рішенням. До надходження зазначеної інформації заява залишається без руху. У випадку неотримання всієї інформації, передбаченої рішенням про надання учасником концентрації інформації, необхідної для розгляду органами Комітету заяви у разі недружнього придбання, заява залишається без розгляду.
Урегулювання Положенням про концентрацію порядку дій Комітету та учасників концентрації у разі недружнього придбання,  яким відповідно до загальних положень є  придбання, набуття в інший спосіб у власність, одержання в управління (користування) часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення або перевищення 25, 50 відсотків голосів у вищому органі управління суб`єкта господарювання в осіб, які не здійснюють контролю над ним, у разі відмови цього суб`єкта господарювання надати заявнику (уповноваженій ним особі) інформацію, необхідну для надання дозволу органів Комітету свідчить про помилковість тверджень Комітету та висновків судів попередніх інстанцій про те, що дозвіл може бути надано виключно лише за спільною заявою учасників концентрації.
Таким чином, визначальне значення у вирішенні цього спору має встановлення  обставин: від імені якої саме особи (осіб) мало місце подання заяви про надання дозволу на концентрацію (встановити особу-заявника [заявників]); на якій правовій підставі Комітетом визначено АТ «Харківобленерго» як особу-заявника за спільною заявою з урахуванням приписів глави 17 Цивільного кодексу України «Представництво». Проте встановлення наведених обставин залишилося поза увагою судів попередніх інстанцій.
Статтею 236 ГПК України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим і відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. 
Вимогами процесуального закону визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні спору. Без виконання цих процесуальних дій ухвалити законне й обґрунтоване рішення у справі неможливо.
Однак, оскаржувані судові рішення таким вимогам процесуального закону не відповідають.
Отже, доводи касаційної скарги у зазначеній частині щодо порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права знайшли своє підтвердження.
Порушення судами норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення цієї справи не можуть бути усунуті Верховним Судом самостійно в силу меж розгляду справи судом касаційної інстанції, визначених приписами статті 300 ГПК України, а тому Верховний Суд дійшов висновку про необхідність скасування рішення та постанови судів попередніх інстанцій та направлення справи до суду першої інстанції на новий розгляд. 
З огляду на викладене, надання висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме, щодо застосування положень статей 35, 58 Закону № 2210, пункту 52, 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5 та пункту 5 Розділу XIV Положення про концентрацію в їх сукупності, Верховний Суд вважає передчасним, оскільки наслідком встановлених порушень судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права, стала зазначена вище неповнота встановлення попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи, яка не може бути усунута судом касаційної інстанції.
Водночас Верховний Суд вважає за необхідне зазначити про помилковість висновків судів попередніх інстанцій щодо наявності суперечностей між приписами статті 58 Закону № 2210 та пункту 5 розділу XIV Положення про концентрацію, з огляду на таке.
У вирішенні вказаного питання судам необхідно виходити із наявності виключного переліку рішень, які можуть бути прийняті Комітетом за результатами розгляду справ: про недобросовісну конкуренцію (стаття 30 Закону № 2210); про узгодженні дії, концентрацію суб`єктів господарювання (стаття 31 Закону № 2210); про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (стаття 48 Закону  № 2210).
Так, зокрема, відповідно до статті 31 Закону № 2210 за результатами розгляду справ про узгоджені дії, концентрацію приймається рішення:
Антимонопольним комітетом України - про надання дозволу на узгоджені дії; заборону узгоджених дій; надання дозволу на концентрацію; погодження установчих документів господарських товариств, об`єднань чи змін до них; заборону концентрації;
адміністративною колегією Антимонопольного комітету України - про надання дозволу на концентрацію; погодження установчих документів господарських товариств, об`єднань чи змін до них; надання дозволу на узгоджені дії, крім дозволів на підставі частини першої статті 10 цього Закону; заборону узгоджених дій;
державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, відповідною адміністративною колегією територіального відділення Антимонопольного комітету України - про надання дозволу на узгоджені дії, крім дозволів на підставі частини першої статті 10 цього Закону; заборону узгоджених дій.
Отже, перелік можливих рішень Комітету у справах про узгодженні дії, концентрацію  суб`єктів господарювання є виключним.
Таким чином дискреційні повноваження Комітету вирішувати питання на власний розсуд обмежені виключними варіантами його можливої поведінки відповідно до норм Закону.
Згідно з частиною третьою статті 58 Закону № 2210  за результатами перегляду органи Антимонопольного комітету України можуть:
залишити рішення без змін;
змінити рішення;
скасувати рішення;
прийняти нове рішення, передбачене статтями 31 та 48 цього Закону, частиною першою статті 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».
Зокрема, скасування рішення без прийняття нового рішення є можливим у рішеннях про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у разі прийняття рішення про накладення штрафу, яке внаслідок перегляду скасовується Комітетом та призводить до повернення суб`єкта в попередній стан, що відповідає дискреції органу у відповідних правовідносинах щодо здійснення кваліфікації Комітетом правопорушень та накладення штрафних санкцій тощо.  
Отже, судам у розгляді даної справи в частині правильності застосування до спірних правовідносинах саме частини третьої статті 58 Закону № 2210 належало перш за все встановити варіанти можливої поведінки Комітету у справах про концентрацію згідно з приписами Закону № 2210 та відповідність таким приписам як нормативно-правових актів, так і прийнятого Комітетом рішення.
Водночас суд касаційної інстанції не приймає доводи, наведені у відзивах АТ «Харківобленерго» та Комітету на касаційну скаргу, з огляду на мотиви, викладені у цій постанові.
Суд  касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу Компанії задовольнити частково, судові рішення у справі скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
Під час нового розгляду суду слід звернути увагу на викладене у цій постанові, надати належну правову кваліфікацію спірним правовідносинам, перевірити зазначені в цій постанові доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку, і, в залежності від встановленого, вирішити спір відповідно до закону.
Судові витрати
Розподіл судових витрат відповідно до частини чотирнадцятої статті 129 ГПК України не здійснюється, адже суд не змінює та не ухвалює нового рішення, а скасовує оскаржувані судові рішення та передає справу на новий розгляд, тому за результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат у справі.
Керуючись статтями 300, 308, 310, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу компанії «Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд» задовольнити частково.
2. Рішення господарського суду міста Києва від 07.06.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2022 зі справи                         № 910/15275/21  скасувати.

3. Справу № 910/15275/21 передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                     І.   Колос

Суддя                                                                                                    І. Бенедисюк 

Суддя                                                                                                    В. Селіваненко