Окрема думка суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 
справа № 481/877/19
провадження №51-3164кмо20
 
За вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 2 квітня 2020 року ОСОБА_3 визнано винуватою за ч. 3 ст. 190, частинами 2, 4 ст. 358, ч. 1 ст. 362, ч. 3 ст.  362  КК.
Цивільний позов потерпілого ПАТ «Державний ощадний банк України» залишено без розгляду.
Миколаївський апеляційний суд 23 березня 2021 року вказаний вирок місцевого суду залишив без змін.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення судами вимог кримінального процесуального закону, зокрема статей 128, 129 КПК, просив скасувати судові рішення в частині вирішення цивільного позову щодо ОСОБА_3 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства. 
Питання, яке було предметом розгляду Об`єднаної палати ККС:
«Чи може прокурор, який не заявляв цивільний позов і не міг його заявляти виходячи із положень КПК, оскаржувати судове рішення у частині цивільного позову?»
Об`єднана палата ККС щодо цього питання зробила такий висновок:
«З огляду на те, що статтею 425 КПК прокурора не віднесено до учасників кримінального провадження, щодо яких встановлюються межі касаційного оскарження, положення пункту 6 ч. 1 вказаної статті слід вважати такими, що передбачають право прокурора на касаційне оскарження судових рішень у частині вирішення цивільного позову, якого прокурор не заявляв.»
Ми не погоджуємося із таким висновком спираючись на наступне.
У кримінальному провадженні прокурор виконує декілька функцій, зокрема, у  ст.  131 - 1  Конституції України передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 
1) підтримання публічного обвинувачення в суді;
2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку;
3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
За приписами п. 3 ч. 1 ст. 3 КПК державним (публічним) обвинуваченням є процесуальна діяльність прокурора, що полягає у доведенні перед судом обвинувачення з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, а згідно положень п. 15 ч. 1 цієї статті прокурором є особа, яка обіймає посаду, передбачену ст. 15 Закону України «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень.
У межах виконання цієї функції прокурор повинен довести обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, у тому числі вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням (п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК). 
Повноваження прокурора щодо реалізації першої та другої функцій узагальнено визначено у ст. 36 КПК з подальшою їх конкретизацією у відповідних главах КПК.
Остання функція у частині оскарження судових рішень конкретизується у п. 6 ч. 6 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», де зазначається, що під час здійснення представництва інтересів громадянина або держави у суді прокурор має право ініціювати перегляд судових рішень, у тому числі у справі, порушеній за позовом (заявою, поданням) іншої особи. 
Разом з тим, реалізація прокурором цього права у межах функції представництва інтересів громадянина або держави у суді можлива лише за умов, визначених ч. 2 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», змістом якої закріплено, що прокурор здійснює представництво в суді інтересів громадянина (громадянина України, іноземця або особи без громадянства) у випадках, якщо така особа не спроможна самостійно захистити свої порушені чи оспорювані права або реалізувати процесуальні повноваження через недосягнення повноліття, недієздатність або обмежену дієздатність, а законні представники або органи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси такої особи, не здійснюють або неналежним чином здійснюють її захист. 
При цьому, відповідно до приписів ч. 3 ст. 128 КПК прокурор, який пред`являє цивільний позов у кримінальному провадженні, повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва інтересів громадянина або держави в суді.
Отже, підтримання публічного (державного) обвинувачення є конститутивною процесуальною функцією, відповідно до якої прокурор зобов`язаний вжити всіх передбачених законом заходів для доведення перед судом обвинувачення з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення. 
Для реалізації саме цієї функції прокурору надані відповідні повноваження, зокрема і щодо оскарження судових рішень в касаційному порядку (п. 6 ч. 1 ст. 425 КПК).
Водночас, законодавець з метою реалізації функції публічного (державного) обвинувачення не надав повноважень прокурору ініціювати касаційне оскарження в частині розв`язання цивільного позову, заявленого цивільним позивачем, який з метою реалізації приватного інтересу має самостійне право на подання касаційної скарги у частині вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні (пункти 7, 8 ч. 1 ст. 425 КПК). 
Отже, у разі, якщо прокурор не має повноважень на пред`явлення позову, то він не має повноважень i оскаржити вирок, ухвалу у частині цивільного позову.
Вважаємо переконливим такий висновок щодо застосування норми права, передбаченої п.  6 ч. 1 ст. 425 КПК:
«за відсутності умов для реалізації функції представництва інтересів громадянина або держави у суді, що закріплені в  ст.  131 - 1  Конституції України, ч. 3 ст. 128 КПК, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», подання прокурором касаційної скарги щодо розв`язання цивільного позову виходить за межі повноважень прокурора».

Судді           
 
                                     ОСОБА_1                                     ОСОБА_2