ПОСТАНОВА                                                   
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
4 жовтня 2022 року
м. Київ
справа № 295/3910/18 
провадження № 51- 2696 км 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                            ОСОБА_7,
суддів                                                         ОСОБА_8, ОСОБА_9,    
за участю:
секретаря судового засідання            ОСОБА_10,
прокурора                                                 ОСОБА_11,
засудженого                                            ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),
захисника                                                 ОСОБА_12 (у режимі відеоконференції), 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 22 червня 2021 року у  кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018060020000762, за обвинуваченням
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_2,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Богунського районного суду м. Житомира від  19 грудня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК частково приєднано невідбуте ОСОБА_1 покарання за  вироком Макарівського районного суду Київської області від 06 травня 2016 року й призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 16 лютого 2018 року близько 04:00,  перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_1 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, таємно, з метою особистого збагачення переліз через паркан та шляхом зриву замка проник до вказаного будинку, звідки викрав майно потерпілого ОСОБА_2 , заподіявши йому матеріальну шкоду на загальну суму 1 698,98 грн.
Житомирський  апеляційний суд ухвалою від 22 червня 2021 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 скасував. Кримінальне провадження за ч. 3 ст. 185 КК закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості та вичерпанням можливості їх отримати. 
У цьому провадженні було постановлено такі судові рішення:
ухвала Житомирського апеляційного суду від 27 лютого 2019 року, якою вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишено без зміни;
постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 09 жовтня 2019 року, якою ухвалу апеляційного суду від 27 лютого 2019 року щодо ОСОБА_1 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо  ОСОБА_1 з підстави  істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування доводів стосовно істотного порушення вимог кримінального процесуального закону прокурор зазначає, що ухвала суду апеляційної інстанції в частині визнання недопустимими доказами протоколу огляду місця події від 16 лютого 2018 року та протоколу проведення слідчого експерименту від 22 березня 2018 року не ґрунтується на положеннях ст. 7, ч. 1 ст. 87, 94, статей 214, 370, 419 КПК.
Зазначає, що в судовому рішенні суд має вказувати обґрунтування того, наслідком порушення якого саме фундаментального права  і свободи  стало отримання доказу, який визнається недопустимим, та чому порушення цього права є настільки істотним, що зумовило визнання доказу недопустимим, і хто саме зазнав такого порушення. Указує на те, що огляд місця події від 16 лютого 2018 року о 18:30 проведено до внесення відомостей у Єдиний реєстр досудових розслідувань (далі - ЄРДР)  з правових підстав, а протокол слідчого експерименту від 22 березня 2018 року безпідставно визнано недопустимим  доказом, оскільки ОСОБА_1 зі змістом цього документа був ознайомлений та підписав  без зауважень. Стверджує, що висновок апеляційного суду про затримання ОСОБА_1 16 лютого 2018 року без складення відповідного протоколу та порушення при цьому його права на захист, є безпідставним.
Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, прокурор вказує на необґрунтованість висновку апеляційного суду щодо недоведеності вини ОСОБА_1 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_11 не підтримала касаційної скарги прокурора, просила залишити скаргу без задоволення, а судове рішення  без зміни.
Засуджений ОСОБА_1 та захисник ОСОБА_12 просили залишити судове рішення без зміни,  а касаційнускаргу прокурора  без задоволення. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Згідно зі ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався; встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції під час апеляційного провадження не дотримався.
Як убачається з оскаржуваної ухвали, апеляційний суд не погодився з висновками суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_1 та надав іншу оцінку обставинам, за яких було виявлено і вилучено майно потерпілого в обвинуваченого, походження яких він пояснити не зміг. При цьому суд визнав недопустимими доказами дані протоколів огляду місця події від 16 лютого 2018 року та слідчого експерименту від 22 березня 2018 року з посиланнями на положення ст. 87 КПК.
Суд погоджується з доводами прокурора щодо безпідставного визнання даних зазначених протоколів недопустимими доказами.
Відповідно до ч.1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме відомості (фактичні дані), які отримані саме завдяки такому порушенню. Тобто закон вимагає встановити прямий причинний зв`язок між порушенням прав людини і отриманими доказами. 
Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на ч. 1 ст. 87 КПК, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми.  При цьому суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору ст. 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.
Суд зазначає, що не у всіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду, зокрема й на допустимість доказів.Тому, навіть якщо докази отримані в той час, коли сталося порушення того чи іншого права, однак це порушення прямо не впливало на отримання доказу, а лише співпадало в часі, це не є достатньою підставою для висновку, що докази отримані «внаслідок» такого порушення.
Аналогічний висновок Верховний Суд зазначив у постановах від 15 червня 2021 року (у справі № 204/6541/16, провадження № 51-2172 км19), 08 жовтня 2019 року (у справі № 639/8329/14, провадження  № 51- 8259 км18).
 
Суд погоджується з тим, що   ОСОБА_1   був  затриманий  у  розумінні положень ст. 209 КПК. Матеріалами кримінального провадження підтверджується, що після того, як ОСОБА_1 о 06:00 ранку зупинили працівники поліції і на запитання про походження речей, що він мав при собі, останній не зміг нічого пояснити. При цьому, на прохання працівників поліції ОСОБА_1 пройшов з ними до відділу поліції, що ним не заперечувалося. Дійсно, за вказаних обставин не складення працівниками поліції протоколу затримання є порушенням вимог ст. 208 КПК, однак апеляційний суд не зазначив в ухвалі того, яким чином це порушення вплинуло на встановлення факту наявності в ОСОБА_1 речей, які згодом були впізнані потерпілим.
Верховний Суд вважає, що не можна також погодитися з рішенням апеляційного суду в частині визнання недопустимим доказом даних протоколу відтворення обстановки і обставин події від 22 березня 2018 року за участю ОСОБА_1 . 
Відповідно до висновку, викладеного в постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (у провадженні № 51- 6070 кмо 19), приписи ч. 4 ст. 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту. 
Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.
Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду 
та кримінального провадження в цілому. 
Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення 
з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має 
в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час проведення зазначеної слідчої дії, за вказівкою ОСОБА_1 , її учасники пройшли до будинку потерпілого, відповідно його поясненням він детально уточнив як вчинив крадіжку, а потім вказав місце, де заховав викрадені речі. 
При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що, ні при затриманні, ні під час проведення слідчого експерименту, ОСОБА_1 не висував версію про те, що викрадені речі він знайшов, тому його показанням у ході судового розгляду належало надати оцінку в сукупності з іншими доказами.
Оскільки ОСОБА_1 , ні під час досудового слідства, ні в суді, не заперечував того, що на момент затримання він мав при собі речі, які були зафіксовані в протоколі огляду, складеному працівниками поліції до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, визнання даних цього протоколу, а також цих речей  недопустимим доказом, колегія суддів вважає  непереконливим.
Водночас з витягу ЄРДР слідує те, що  відомості до реєстру внесено 17 лютого 2018 року о 10:00, на підставі заяви потерпілого  ОСОБА_2 , поданої ним 16 лютого 2018 року о 18:20, та в подальшому о 18:30 проведено огляд місця події за місцем вчинення злочину. 
Крім того, Суд не може погодитися з висновками суду апеляційної інстанції про визнання недопустимим доказом довідок приватного підприємця ОСОБА_3 щодо вартості викрадених речей (т. 1, а.п. 80 - 84) з огляду на те, що наявні у провадженні довідки складені та підписані особою, у компетентності якої є сумніви. 
На думку Суду, така оцінка стосується не недопустимості доказу, а його достовірності та має бути надана в сукупності з іншими доказами, а саме з показаннями потерпілого щодо вартості викрадених речей та даними висновку експерта від 26 березня 2018 року № 392/18-25 (а.п. 56).  
Крім того, Суд звертає увагу на те, що ОСОБА_1 у повному обсязі визнав цивільний позов потерпілого та відшкодував заподіяну шкоду, при цьому не оспорюючи вартість викраденого майна, про що свідчить розписка потерпілого (т.1, а.п. 20).
Заслуговують на увагу посилання в скарзі прокурора на необґрунтованість висновку апеляційного суду про те, що пояснення потерпілого та інших свідків не доводять вини ОСОБА_1 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.3 ст.185 КК, з тих підстав, що вони не були безпосередніми очевидцями злочину.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні в суді першої інстанції допитані свідки  ОСОБА_4 та ОСОБА_5 підтвердили, що дійсно приймали участь під час проведення слідчого експерименту, на якому обвинувачений добровільно, без будь-якого тиску розповів та показав на місці про вчинення ним крадіжки. Зазначили, що після слідчої дії було складено відповідний протокол, який вони прочитали та засвідчили своїми підписами. Підтвердили, що підписи в протоколі належать їм (т.1, а.п. 86-92). Крім того, свідок ОСОБА_6 пояснив, що коли ОСОБА_1 доставили до відділу поліції, останній не зміг пояснити походження речей, які він мав при собі, а потім згодом добровільно, без примусу пояснив, що речі викрав із будинку. 
Цим доказам також належало надати оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК.
Наведене свідчить про те, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК, а тому підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд має врахувати викладене в цій постанові, перевірити й  дослідити обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, та ухвалити законне й обґрунтоване рішення. 
За таких обставин касаційна скарга  прокурора підлягаєзадоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 22 червня 2021 року щодо  ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною, та оскарженню не підлягає.     
Судді:
 
ОСОБА_7                                 ОСОБА_8                                     ОСОБА_9