Справа № 991/3923/22
Провадження №11-сс/991/309/22
Слідчий суддя: ОСОБА_4 
Головуючий суддя: ОСОБА_5 

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 жовтня 2022 року          м. Київ 

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого                                      ОСОБА_5,
суддів                                                     ОСОБА_6,
ОСОБА_7, 

секретар судового засідання ОСОБА_8, 
за участю: 
детектива НАБУ ОСОБА_9,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21.09.2022, якою було відмовлено у задоволенні його скарги на бездіяльність службових осіб Національного антикорупційного бюро України, що полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань,
ВСТАНОВИЛА:
1. Зміст оскаржуваного судового рішення 
і встановлені судом першої інстанції обставини
1.1. Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21 вересня 2022 року відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_1 на бездіяльність органу досудового розслідування, яка полягає у невнесенні посадовими особами НАБУ відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви про вчинення кримінального правопорушення.

1.2. Обставини, встановлені слідчим суддею.
Слідчим суддею під час розгляду клопотання було встановлено наступні обставини.
Зі змісту скарги та доданих до неї матеріалів встановлено, що 13.09.2022 ОСОБА_1 до НАБУ подано заяву про вчинення прокурором Сумської місцевої прокуратури ОСОБА_2 кримінального правопорушення, яке полягає у підтриманні ним сфальшованого обвинувального акту у кримінальному провадженні №12012200420000390 за обвинуваченням ОСОБА_1 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 115 КК України у Зарічному районному суді міста Суми. Отже у діях прокурора ОСОБА_2 вбачаються ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364 та ч. 2 ст. 365 КК, однак на порушення вимог статей 25, 214 КПК відомості про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР не внесені. 
Разом з тим, 20.09.2022 до ВАКС надійшло письмове пояснення представника НАБУ ОСОБА_9, де повідомлялось, що розгляд порушених у заяві ОСОБА_1 питань не віднесено до компетенції НАБУ та яку листом від 19.09.2022 №11-225/17170 скеровано для розгляду відповідно до компетенції до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві та Сумської обласної прокуратури, про що автора було повідомлено та надано відповідне роз`яснення. 
При розгляді скарги слідчий суддя проаналізував правові підстави, які відносять справи до предметної підсудності ВАКС та визначаються статтею 33-1 КПК із урахуванням статті 216 КПК. Втім, кримінальні правопорушення, передбачені статтею 365 КК, не належать до корупційних кримінальних правопорушень, підслідних НАБУ та підсудних ВАКС, тоді як кримінальне правопорушення, передбачене статтею 364 КК, належить до корупційних кримінальних правопорушень, та може бути підслідним НАБУ та підсудним Вищому антикорупційному суду за умови, що розмір предмета або завданої шкоди у дві тисячі та більше разів перевищує прожитковий мінімумів для працездатних осіб. У 2022 році такий розмір повинен становити не менше 4 962 000 грн.
Проте скаржником не наведено жодних відомостей про вчинення прокурором злочинних діянь з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи інших осіб або про заподіяння такими діяннями істотної шкоди або тяжких наслідків охоронюваним законом правам та інтересам осіб, не зазначено відомостей щодо можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого статтею 369 чи частиною першою статті 369-2 КК, а також відсутні відомості про віднесення посади прокурора Сумської місцевої прокуратури ОСОБА_2 до переліку осіб, наведених в пункті 1 частини 5 статті 216 КПК.
Оскільки у даному випадку відсутні будь-яка із умов підслідності НАБУ, передбачені пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК, відтак і обов`язок посадових осіб НАБУ внести до ЄРДР відомості про вчинення кримінальних правопорушень - відсутній. Тому в задоволенні скарги ОСОБА_1 слідчим суддею відмовлено.

2. Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
2.1. Вимоги апеляційної скарги.
Не погодившись із ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду, 26 вересня 2022 року засобами поштового зв`язку ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, із врахуванням доповнень до неї, ставить вимогу про скасування ухвали слідчого судді від 21.09.2022 та постановлення нової ухвали, якою скаргу на бездіяльність службових осіб Національного антикорупційного бюро України, що полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, слід задовольнити. 

2.2. Узагальнені доводи апеляційної скарги.
На обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. 
При розгляді скарги слідчий суддя мав застосувати вимоги ст. 25 КПК України та зобов`язати службову особу правоохоронного органу внести відомості до ЄРДР за заявою про вчинення кримінального правопорушення, яка за формою та змістом адресована особі, уповноваженій на внесення відомостей до ЄРДР, містить викладення обставин, які указують на вчинення кримінального правопорушення, а також містить посилання на правову кваліфікацію цього кримінального правопорушення із зазначенням усіх складових ознак злочину. 
Слідчим суддею також порушені вимоги ст. 214 КПК України, положення якої не передбачають здійснення перевірки обставин, викладених у заяві, до внесення відомостей в ЄРДР. 
Також зазначає, що слідчий суддя протиправно не допустив до участі в справі його представника - адвоката ОСОБА_10, посилаючись на відомості про припинення адвокатської діяльності, які містяться у фіктивному реєстрі адвокатів України.
При цьому у всьому тексті апеляційної скарги ОСОБА_1 посилається на заяву про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_3 . 

3. Позиції учасників судового провадження
3.1. В судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, на електронну пошту Суду скерував клопотання (без застосування електронного цифрового підпису) про відкладення судового розгляду. 
3.2. Детектив НАБУ ОСОБА_9 у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив відмовити у її задоволенні з підстав, викладених ним у письмових запереченнях.
3.3. При вирішенні питання про можливість здійснення апеляційного перегляду за відсутності ОСОБА_1 , колегія суддів виходить із наступного. 
Судове засідання з розгляду апеляційної скарги  ОСОБА_1 було призначено на 08 годину 45 хвилин 18 жовтня 2022 року. У зазначений час ОСОБА_1 прибув до приміщення суду.
Водночас, 18.10.2022 в період з 06 год. 25 хв. по 10 год. 01 хв. у м. Києві було оголошено повітряну тривогу.
Спираючись на Рішення Ради суддів України №23 від 05.08.2022, судові засідання, призначені до розгляду у вказаний період часу, Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду не проводились, а учасники проваджень повідомлялись, що розгляд буде відбуватись в порядку черговості після отримання повідомлення про закінчення повітряної тривоги, із врахуванням часу, достатнього для того, щоб учасники апеляційного провадження мали можливість дістатись до приміщення суду. Судове засідання по розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 було розпочато об 11 годині 08 хвилин.
Одночасно з цим, ОСОБА_1 о 09 год. 52 хв. направив на електронну пошту Суду заяву про відкладення судового розгляду. Втім, в зазначеній заяві автором не наведено будь-яких причин неможливості прибуття у судове засідання для розгляду його апеляційної скарги 18.10.2022 після оголошення про закінчення повітряної тривоги, як і не зазначені інші причини, які б обумовлювали необхідність відкладення апеляційного розгляду.
Відтак, з підстав, передбачених ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд здійснювався за відсутності особи, яка подала апеляційну скаргу. 

4. Мотиви суду
Заслухавши доповідь головуючого, пояснення детектива Національного антикорупційного бюро України, перевіривши матеріали апеляційного провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно ст. 2 КПК України основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Порядок внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань визначений у статті 214 КПК України.
Так, ч. 1 ст. 214 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. 
Частиною 2 цієї статті визначено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. При цьому, в реєстрі, серед іншого, згідно з п.4, 5 ч. 5 ст. 214 КПК України, зазначається короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність. Аналогічні вимоги закріплені у Положенні про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженому Наказом Генерального прокурора від 30.06.2020 № 298.
Частина 2 Глави 1 Розділу ІІ вказаного Положення закріплює, що відомості про кримінальне правопорушення, викладені у заяві, повідомленні чи виявлені з іншого джерела, повинні відповідати вимогам пункту 4 частини п`ятої статті 214 КПК України, зокрема - мати короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
Положення ст. 214 КПК перебувають у взаємозв`язку з ч. 1 ст. 2 КК, згідно з якою підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого ним Кодексом, і саме тому фактичні дані, які вказують на ознаки складу злочину - кримінального правопорушення, мають бути критерієм внесення його до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Із зазначеного вище слідує, що реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті з них, які містять відомості про вчинення кримінального правопорушення.
Відмінністю письмової заяви чи повідомлення про злочин від будь-якого іншого звернення є викладення в такій заяві об`єктивних даних, які дійсно свідчать про наявність ознак відповідного злочину. Якщо таких даних немає, то відповідні відомості не можуть вважатися такими, що мають бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Як вбачається із тексту заяви ОСОБА_1 від 13.09.2022, Зарічним районним судом м. Суми здійснюється судовий розгляд по розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні № 12012200420000390 за обвинуваченням заявника у вчинені злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 115 КК України. ОСОБА_1 стверджує, що прокурор Сумської місцевої прокуратури ОСОБА_2, який підтримує державне обвинувачення у цій справі, вчинив кримінальне правопорушення, яке полягає складанні обвинувального акту поза межами строку досудового розслідування та підробці дати його складання. 
При цьому в своїй заяві ОСОБА_1 стверджує про вчинення злочину із зазначенням його конкретної кваліфікації - за ч. 2 ст. 364 (зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь - якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб) та за ч. 2 ст. 365 КК України (перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб, і які супроводжувалися насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування). Втім, заява в будь-якій формі не містить обставини, за якими можна визначити наявність елементів об`єктивної сторони зазначених автором кримінальних правопорушень. 
Так, зловживання владою або службовим становищем (ч. 2 ст. 364 КК) визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з метою одержання неправомірної вигоди; 3) завдання такими діями тяжких наслідків. Водночас, ОСОБА_1 не наведено жодних фактів наявності взаємозв`язку між службовим становищем прокурора ОСОБА_2 з його поведінкою, яка виражається у незаконних діях або бездіяльності, зв`язку між таким зловживанням і шкодою, а також не містить обґрунтування кваліфікуючої ознаки наведеного злочину, про який стверджує заявник - тяжких наслідків.
Аналогічне стосується заяви ОСОБА_1 в частині ймовірного вчинення прокурором ОСОБА_2 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, в якому, по-перше, обов`язковою умовою об`єктивної сторони є завдання істотної шкоди; кваліфікованим видом вчиненого злочину є те, що вчинення злочину мало супроводжуватись болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями (протиправне застосування спеціальних засобів - наручників, гумових кийків, отруйних газів, водометів тощо; тривале позбавлення людини їжі, води, тепла тощо). Однак, заява таких відомостей не містить. Крім того, для кваліфікації дій прокурора за зазначеною статтею в заяві мали б бути наведені обставини його вчинення, зокрема, дата та час, місце нанесення шкоди, можливі свідки, спосіб його вчинення прокурором відносно потерпілого ОСОБА_1 (із застосуванням насильства, зброї чи спеціальних засобів) та в чому полягає завдана істотна шкода охоронюваним законним правам та інтересам останнього. 
Втім, заява ОСОБА_1 не містить жодних відомостей, які б свідчили про вчинення прокурором описаного злочину, а фактично зводиться до незгоди із висунутим щодо нього обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 115 КК України у кримінальному провадженні № 12012200420000390, в тому числі, щодо скерування обвинувального акту до Зарічного районного суду м. Суми. 
Водночас, законодавцем визначений механізм здійснення судового розгляду обвинувального акту по суті, за наслідком якого на підставі об`єктивного дослідження наявності чи відсутності фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження, за наслідком справедливого і публічного розгляду справи, суд встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти особи кримінального обвинувачення або відсутність такого. Крім того з метою перевірки законності прийнятого судом першої інстанції судового рішення на предмет його обґрунтованості та справедливості, а також попередньої кримінальної процесуальної діяльності (щодо законності дій органу досудового розслідування), у процесуальній доктрині передбачений інститут апеляційного та касаційного контролю. Відтак, у своєму розпорядженні ОСОБА_1 має низку законних процесуальних можливостей доведення невинуватості у вчиненні інкримінованих йому злочинах, а ініціювання порушення кримінального провадження щодо прокурора по принципу «процес заради процесу» не може вважатись ефективним засобом реалізації наданих йому процесуальних прав, в тому числі передбачених ч. 1 ст. 214 КПК України. 
При розгляді питання, що стосується невнесення відомостей в ЄРДР, колегія суддів також враховує висновок Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладений у постанові від 30.09.2021 у справі №556/450/18, відповідно до якого підставою початку досудового розслідування є не будь-які прийняті та зареєстровані заяви, повідомлення, а лише ті з них, з яких вбачаються вагомі обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, короткий виклад яких разом із прізвищем, ім`ям, по-батькові (найменуванням) потерпілого або заявника, серед іншого, вноситься до ЄРДР.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що із заяви ОСОБА_1  не вбачається об`єктивних даних, які б свідчили про зловживання прокурором ОСОБА_2 владою або службовим становищем та перевищення ним влади або службових повноважень, які супроводжувалися насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого діями, про що стверджує заявник. У заяві  ОСОБА_1  не наведено в чому полягає істотність нанесеної потерпілому шкоди та тяжкість наслідків, а також відсутнє посилання на те, чим можна підтвердити такі обставини. Водночас, самостійне зазначення заявником у заяві про злочин статті (визначення кваліфікації), яка гіпотетично може свідчити про підслідність провадження Національному антикорупційному бюро України та про підсудність Вищому антикорупційному суду, не створює автоматичного обов`язку органу досудового розслідування внести таку заяву до Єдиного реєстру досудових розслідувань. 
В той же час, слідчий суддя Вищого антикорупційного суду, як на підставу для відмови у задоволенні скарги ОСОБА_1 , констатував не підслідність статті 365 КК України, про яку зазначав автор у заяві про злочин, детективам НАБУ та про відсутність взагалі будь-яких умов, передбачених п.п.1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України, для внесення заяви до ЄРДР саме детективами НАБУ. За переконанням колегії суддів, у даному випадку слід було проаналізувати зміст заяви ОСОБА_1 про злочин на предмет її відмінності від іншого звернення та відповідності викладених у ній обставин об`єктивним даним, які дійсно свідчать про наявність ознак відповідного злочину та які є обов`язковою умовою для внесення відомостей до ЄРДР. 
Таким чином слідчий суддя відмовив у задоволенні скарги ОСОБА_1 , що по суті є правильним рішенням, втім з інших мотивів, відмінних від тих, про які зазначила вище колегія суддів. Оскільки скасування ухвали слідчого судді з підстав зміни обґрунтування та мотивів оскаржуваного рішення не призведе до тих правових наслідків, яких бажає ОСОБА_1 , через безпідставність його вимог, колегія суддів приходить до висновку, що ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21.09.2022 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 - без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21.09.2022 - без змін. 
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:                         ОСОБА_5 

Судді:                                         ОСОБА_6

                                                                        ОСОБА_7