Постанова
Іменем України 
20 жовтня 2022 року
м. Київ
справа № 457/528/20
провадження № 51-1687 км 22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_5,
суддів                                                                       ОСОБА_6, ОСОБА_7
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_8,
прокурора                                                               ОСОБА_9,
засудженого в режимі відеоконференції        ОСОБА_1 ,
захисника в режимі відеоконференції             ОСОБА_10,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_11 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 22 березня 2022 року у кримінальному провадженні № 12020140140000072 за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Львова, жителя АДРЕСА_1 ),
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 11 травня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України із застосуванням        ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців.
Також вироком суду вирішено питання щодо запобіжного заходу, судових витрат та долі речових доказів.
Вказане кримінальне провадження розглянуто із застосуванням положень                          ч. 3 ст. 349 КПК України.
Крім того, зазначеним вироком засуджено ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржуються.
За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 07 березня       2020 року приблизно о 18:00, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2 , шляхом підбору ключа проникли до приміщення квартири АДРЕСА_2 , звідки таємно викрали належне потерпілій      ОСОБА_3 майно на загальну суму 8598 грн.
Крім того, 07 березня 2020 року приблизно о 18:00, ОСОБА_1 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2 , шляхом підбору ключа проникли до приміщення квартири АДРЕСА_2 , звідки таємно викрали належні потерпілій ОСОБА_3 банківські карти АТ «Альфа-банк» № НОМЕР_1 та АТ «Кредобанк» № НОМЕР_2 , які є офіційними документами.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 22 березня 2022 року апеляційну скаргу представника заставодавця ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_13 задоволено, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_12 задоволено частково.
Вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 11 травня 2021 року щодо ОСОБА_2 скасовано. Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку зі смертю обвинуваченого. Заставу в сумі 84 080 грн, внесену для забезпечення виконання обов`язків ОСОБА_2 , постановлено повернути заставодавцю - ОСОБА_4 .
Вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 11 травня 2021 року щодо
ОСОБА_1 змінено. Постановлено виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення кримінальних правопорушень за попередньою змовою групою осіб як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_1 .
В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_11 ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого через м`якість, та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_1 та встановлених судом фактичних обставин, зазначає, що апеляційний суд, відмовляючи у задоволенні апеляційних вимог прокурора, не надав об`єктивної оцінки всім обставинам, які мають значення для звільнення особи від відбування покарання. Зокрема, вважає, що апеляційний суд не врахував ступеня тяжкості вчинених ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, обставин їх вчинення, даних про особу обвинуваченого, у зв`язку з чим дійшов необґрунтованого висновку про можливість звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, при цьому своїх висновків належним чином не мотивував. Крім того, вказує, що апеляційний суд без належної уваги залишив те, що ОСОБА_1 раніше засуджувався за вчинення аналогічних злочинів, та звільнявся від відбування призначеного покарання з випробуванням. Разом з тим, з моменту відбуття іспитового строку ОСОБА_1 вже через один місяць вчинив новий умисний злочин проти власності, що характеризує його виключно з негативного боку, свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві. Стверджує, що щире каяття, крім визнання факту вчинення злочину, передбачає дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї вини, щирий жаль та осуд своєї поведінки, що виражається у визнанні негативних наслідків своїх дій для потерпілої особи, намаганні відшкодувати завдані збитки, бажанні виправити наслідки своєї протиправної поведінки. Також зазначає, що відшкодування завданого збитку є обов`язком винуватої особи, а тому відшкодування такого збитку не свідчить про істотне зниження ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Зауважує, що думка потерпілої особи може враховуватись судом при призначенні покарання, однак не є вирішальною, у тому числі і під час звільнення винної особи від відбування такого покарання. Переконаний, що оскільки ОСОБА_1 офіційно не працевлаштувався, вказані обставини свідчать про його небажання повністю відшкодовувати потерпілій заподіяну шкоду, а тому передчасно стверджувати про наявність у даному кримінальному провадженні такої пом`якшуючої покарання обставини як щире каяття. Апеляційний суд зазначеним обставинам у їх сукупності належної оцінки не надав, та не врахував, що звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням не сприятиме досягненню мети покарання, яка полягає насамперед у запобіганні вчиненню нових злочинів, а тому ухвала суду апеляційної інстанції не може вважатись законною та обґрунтованою, що є підставою для її скасування.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_9 підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_11, просила ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Засуджений ОСОБА_1 та захисник ОСОБА_10 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора, просили ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, й правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
У касаційній скарзі прокурор вказує про безпідставне звільнення ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Вказує, що ОСОБА_1 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, до нього вже застосовувалися положення ст. 75 КК України, однак останній належних висновків для себе не зробив, вчинив нові умисні корисливі кримінальні правопорушення, одне з яких відноситься до категорії тяжких.
Вказані обставини, а також те, що ОСОБА_1 ніде не працює та не вжив заходів для повного відшкодування заподіяних збитків, свідчить про відсутність у нього щирого каяття.
З огляду на викладене прокурор переконаний, що звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим.
Зазначені доводи прокурора, що викладені в касаційній скарзі, колегія суддів вважає слушними з огляду на наступне.
Так, відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.
Разом з тим, з огляду на дискреційні повноваження, суд також вправі звільнити особу від відбування призначеного покарання з випробуванням за наявності для цього підстав.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання, місцевий суд виходив з того, що ОСОБА_1 вчинив два кримінальних правопорушення, одне з яких є тяжким, вважається таким, що не має судимості, не працює, не має постійних соціальних зв`язків, шкоду відшкодував частково, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також враховано думку потерпілої.
Обставиною, яка пом`якшує покарання засудженому ОСОБА_1 , судом визнано його щире каяття. Обставиною, яка обтяжує покарання засудженому, судом визнано вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
Беручи до уваги конкретні обставини справи та особу ОСОБА_1 , місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення йому покарання у межах санкцій ч. 3 ст. 185 КК України та ч. 1 ст. 357 КК України, із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки      6 місяців.
Перевіряючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку, апеляційний суд погодився з висновками місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_1 покарання. 
При цьому апеляційний суд обґрунтовано виключив із мотивувальної частини вироку таку обтяжуючу покарання обставину, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, оскільки вказана обставина поряд із проникненням до приміщення є кваліфікуючою ознакою вчиненого ОСОБА_1 злочину за ч. 3 ст. 185 КК України. 
З такими висновками погоджується і колегія суддів, та вважає, що призначене засудженому ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, справедливим та таким, що не суперечить ст. 65 КК України. З огляду на вимоги ст. 50 КК України покарання узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу.
При цьому колегія суддів не може погодитися з доводами касаційної скарги прокурора про те, що під час звільнення ОСОБА_1 від призначеного покарання, судами залишено поза увагою те, що він раніше притягувався до кримінальлної відповідальності та жодного разу не відбував покарання за свої протиправні дії.
Судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до покарання і за визначених законом умов тягне настання для такої особи відповідних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних проваджень у разі вчинення такою особою нового злочину.
Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли саме виникає судимість       (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості або її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язане зі спливом термінів, передбачених ст. 89 КК України, протягом яких особа повинна дотриматись визначених законом вимог та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
За встановлених у вироку обставин, що характеризують особу ОСОБА_1 , місцевий суд зазначив, що ОСОБА_1 є особою, яка не має судимості.
Вказані обставини не оспорювались і прокурором під час апеляційного розгляду, як і не оспорюються під час касаційного розгляду, оскільки у своїй касаційній скарзі прокурор зауважує, що ОСОБА_1 з моменту відбуття іспитового строку, визначеного вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 24 січня 2019 року, вже через один місяць вчинив новий умисний тяжкий злочин проти власності.
Тобто, за встановлених місцевим судом обставин, на час постановлення вироку ОСОБА_1 вважався таким, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України не мав судимості.
Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашено або знято, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків попередньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі й при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.
Таким чином, доводи касаційної скарги прокурора в цій частині колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.
Що стосується тверджень прокурора про відсутність у ОСОБА_1 щирого каяття, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Як зазначено у вироку ОСОБА_1 визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому дій, послідовно та у повному обсязі підтвердив обставини вчинених ним кримінальних правопорушень, щиро розкаявся та просив його суворо не карати. Крім того, місцевий суд у вироку зазначив про часткове відшкодування ОСОБА_1 завданого збитку потерпілій.
Наведені обставини не дають підстав сумніватись у правильності висновків місцевого суду про наявність у ОСОБА_1 щирого каяття, а тому доводи касаційної скарги прокурора в цій частині є такими, що не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду.
Разом з тим колегія суддів погоджується з доводами прокурора про безпідставне звільнення ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
Зі змісту вироку вбачається, що з огляду на встановлені обставини у справі, місцевий дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_1 без ізоляції його від суспільства та звільнив від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців.
З такими висновками погодився і суд апеляційної інстанції.
При цьому суд апеляційної інстанції не встановив порушень норм матеріального права, які б давали підстави для скасування або зміни вироку місцевого суду, про що сторона обвинувачення ставила питання в апеляційній скарзі.
Так, апеляційний суд в ухвалі зауважив, що під час визначення виду та розміру покарання судом першої інстанції була взята до уваги думка потерпілої, часткове відшкодування заподіяного збитку, особа засудженого ОСОБА_1 , який характеризується позитивно, раніше не судимий.
При цьому апеляційний суд зазначив, що вказані обставини у їх сукупності, а також те, що ОСОБА_1 визнав свою вину, усвідомив суспільну небезпечність своїх дій, запевнив суд у своїх намірах вести подальший правослухняний спосіб життя та не вчиняти кримінальних правопорушень, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку, про можливість звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання на підставі положень ст. 75 КК України.
Апеляційний суд констатував, що звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованим, а встановлений іспитовий строк буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_1 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Враховуючи викладене, апеляційний суд визнав необґрунтованими доводи прокурора, які викладені в апеляційній скарзі, щодо безпідставності звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Однак колегія суддів не може погодитись з такими висновками судів першої і апеляційної інстанцій.
Як вбачається з вироку, суд, призначаючи покарання ОСОБА_1 та звільняючи його від відбування такого покарання на підставі ст. 75 КК України, послався на конкретні обставини справи, особу засудженого, його щире каяття, часткове відшкодування завданої шкоди, а апеляційний суд також врахував відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Разом з тим, суд не врахував, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення та впливають на призначення покарання.
Лише після вирішення питання про призначення виду та розміру покарання, необхідно встановити достатні підстави для звільнення від його відбування з випробуванням, при цьому належним чином вмотивувати таке рішення, дослідивши й оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, з наведенням конкретних мотивів прийнятого рішення.
Постановляючи вирок, місцевий суд формально зазначив, що виправлення ОСОБА_1 можливе без ізоляції його від суспільства, однак належним чином свого рішення в цій частині не мотивував.
Переглядаючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку, апеляційний суд в ухвалі також не навів аргументів переконливості висновків місцевого суду щодо обґрунтованості застосування інституту звільнення від відбування покарання у цьому кримінальному провадженні.
Так, застосовуючи положення ст. 75 КК України, суд першої інстанції повною мірою не врахував ступеня тяжкості вчинених ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, спосіб їх вчинення, а також негативні наслідки.
Зокрема, місцевий суд поза увагою залишив те, що вчинені ОСОБА_1 кримінальні правопорушення, одне з яких відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, вчинені з проникненням до квартири шляхом підбору ключів. Тобто ОСОБА_1 цілком усвідомлював, що, використовуючи заздалегідь підготовлене знаряддя злочину, яке суттєво полегшило його вчинення, проникає до приміщення чужого володіння, відверто нехтуючи правом інших осіб на власність та недоторканність житла.
Крім того, місцевий та апеляційний суди, обґрунтовуючи свої висновки про можливість звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням, у своїх рішеннях посилаються на думку потерпілої, однак як у вироку так і в ухвалі не зазначено, якої ж позиції притримується потерпіла щодо можливого покарання ОСОБА_1 .
На переконання колегії суддів, зазначені обставини у їх сукупності свідчать про неефективність у даному випадку звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України, а тому доводи прокурора в цій частині підлягають задоволенню.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Оскільки апеляційний суд, постановляючи ухвалу, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то таку ухвалу не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою.
За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_11 задовольнити.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 22 березня 2022 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_5                               ОСОБА_6                           ОСОБА_7