ОКРЕМА ДУМКА
судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду Тітова М. Ю. на  постанову Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 05 жовтня 2022 року в справі № 203/2294/17 (провадження 61-5965св22)
позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дітей та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Центральна адміністрація Дніпровської міської ради, про визначення місця проживання дітей, за  касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Дніпровського апеляційного суду від 21 червня 2022 року.
Рішенням Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 21 січня 2022 року позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дітей задоволено.
Визначено місце проживання малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з її батьком - ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .  Визначено місце проживання малолітньої ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з її батьком - ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 . У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 відмовлено.
Постановою Дніпровського апеляційного суду від 21 червня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволено, рішення Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 21 січня 2022 року скасовано.
Зустрічні позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено. Визначено місце проживання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом із матір`ю ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за її місцем проживання.
Стягнено з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліменти на малолітніх дочок ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 1/3 частини з усіх видів доходу ОСОБА_1 , але не менше 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку щомісячно, починаючи з 21 червня 2022 року до досягнення дочками повноліття.
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
У червні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просить скасувати постанову апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції. 
Постановою Верховного Суду від 05 жовтня 2022 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, постанову Дніпровського апеляційного суду від 21  червня 2022 року скасовано, а рішення Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 21 січня 2022 року залишено в силі.
Погоджуючись з висновком суду першої інстанції про визначення місця проживання дітей з батьком, колегія суддів, врахувавши сталі соціальні зв`язки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , місце їх навчання, психологічний стан, зокрема прихильність до батька, проживання з ним в атмосфері любові, турботи, захисту, та дотримуючись балансу між інтересами дітей, правами батьків на виховання дітей і обов`язком батьків діяти в їх інтересах, вважала, що це сприятиме якнайкращому забезпеченню їх інтересів.
З такими висновками колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду погодитися не можу й відповідно до вимог статті 35 ЦПК України висловлюю окрему думку.
Згідно зі статтею 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.
Відповідно до частини першої, другої статті 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та  піклування або судом.
Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
У частині першій статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Вирішуючи питання про визначення місця проживання дитини, суди мають враховувати об`єктивні та наявні у справі докази, зокрема обстеження умов проживання, характеристики психоемоційного стану дитини, поведінки батьків щодо дитини та висновку органу опіки та піклування. Однак найважливішим у  цій категорії справ є внутрішнє переконання судді, яке має ґрунтуватися на  внутрішній оцінці всіх обставин в їх сукупності. Адже не можна піддавати формалізму долю дитини, яка через те, що батьки не змогли зберегти шлюб, не повинна бути позбавлена щасливого та спокійного дитинства.
У цій справі суди встановили, що сторони мають двох малолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , які після розірвання шлюбу сторін і на час розгляду справи постійно проживають разом з батьком.
Визначаючи місце проживання дітей з батьком, суд першої інстанції зважав на  значний час, протягом якого діти проживають саме з батьком (п`ять років), а також сталий спосіб їхнього життя (відвідування учбових закладів, спортивних секцій, гуртків тощо).
Водночас, не погоджуючись з таким висновком суду першої інстанції, апеляційний суд виходив з того, що спір щодо місця проживання дітей перебуває в  суді з 2017 року та саме з вини батька ОСОБА_1 , який зловживав своїми процесуальними правами, рішення суду ухвалено лише в січні 2022 року. 
При цьому суд апеляційної інстанції врахував, що відповідач покинула місце постійного проживання дітей не за власною волею, що вплинуло на сприйняття дітьми цього факту з негативної сторони у вигляді позбавлення їх спілкування та  тісного зв`язку з матір`ю, і з того часу ОСОБА_2 не мала можливості вільно та безперешкодно бачитись з дітьми й брати участь у їх вихованні кожного дня.
Також, вирішуючи спір, суд першої інстанції врахував думку дітей та висновки проведених у справі судових психологічних експертиз, оцінивши які, вважав, що батько психологічно та емоційно має перевагу над матір`ю.
Натомість апеляційний суд, дослідивши та оцінивши висновки експертів, звернув увагу на те, що наявних негативних ознак сприйняття матері експертами не виявлено, хоча виявлена потреба в близьких позитивно забарвлених взаєминах як з матір`ю, так і з батьком.
Крім того апеляційний суд зазначив, що при опитуванні судом першої інстанції думки малолітніх дітей, які хоча і не досягли 10-ти річного віку на день розгляду справи судом, не надано належної оцінки прихильності майже в рівних частках як до батька, так і до матері, а також не враховано, що діти, які постійно проживають з моменту свого народження за певною адресою та в певних умовах, тобто на території батька, незалежно від того, чи батьки живуть разом, чи ні, при опитуванні як експертом з психології, так і судом, більш схиляються до  звичної для них середи, що підтверджує фактичну більшу рефлекторну прихильність до батька, враховуючи, що з матір`ю вони бачаться рідко та мають властивість звикати до таких рідких зустрічей з нею.
Відповідно до частин четвертої, п`ятої та шостої статті 19 СК України при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою.
Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Так, матеріали справи містять два висновки органів опіки та піклування, які складені у вересні та в грудні 2017 року, згідно з якими орган опіки та піклування вважає за доцільне визначити місце проживання малолітніх дітей разом з матір`ю.
Вказані висновки органів опіки та піклування суд першої інстанції не взяв до  уваги, посилаючись їх істотну давність та на встановлені обставини тривалого проживання дітей з батьком, а також висновки судової психологічної експертизи. 
Колегія суддів вважала, що суд першої інстанції правильно не взяв до уваги висновки органу опіки та піклування щодо доцільності проживання дітей з  матір`ю та зазначила, що ці висновки не містять жодних обґрунтувань того, чому орган опіки та піклування дійшов такого висновку.
Однак погодитись з таким висновком не можу, оскільки подання органом опіки та піклування письмового висновку щодо розв`язання спору про визначення місця проживання дітей є обов`язковим. Надання оцінки такому висновку через фактично 5 років після його подання повністю нівелює участь органу і опіки і піклування у розгляді цієї справи.
Згідно з частиною першою статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за  своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
На мою думку, скасовуючи рішення суду першої інстанції про визначення місця проживання дітей разом з батьком та ухвалюючи нове рішення про визначення їх місця проживання разом з матір`ю, суд апеляційної інстанції, повно та всебічно з`ясувавши обставини цієї справи, надавши їх більш належну та об`єктивну оцінку, врахувавши, зокрема, що тривалість проживання дітей разом з батьком викликана тривалим розглядом цієї справи в суді (5 років) саме з вини батька і  мати покинула постійне місце проживання не з власної волі та не має можливості вільно й безперешкодно бачитися з дітьми, при цьому прихильність дітей є майже рівною як до батька, так і до матері, а також правильно взявши до уваги висновки органу опіки та піклування, дійшов обґрунтованого висновку про визначення місця проживання дітей разом з матір`ю, яка на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, має постійну роботу, постійне місце проживання.
Зважаючи на викладене, вважаю, що касаційну скаргу ОСОБА_1 необхідно було залишити без задоволення, а постанову Дніпровського апеляційного суду від 21 червня 2022 року без змін.
 
Суддя                                                                                                  М. Ю. Тітов