П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
20 вересня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/25290/21	

                                                                                                                  Головуючий першої інстанції Радчук А.А.
                                                                                        Час та місце ухвалення судового рішення «--:--», м. Одеса
                                                                                                 Повний текст судового рішення складений 23.05.2022р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Єщенка А.А., Яковлєва О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 травня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, - 
В С Т А Н О В И В:
13.12.2021р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення від 20.11.2021р. №51032300011895 про відмову йому у здійсненні обміну бланку посвідки на постійне проживання у зв`язку із непридатністю до користування; зобов`язати здійснити йому обмін бланку посвідки на постійне проживання.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 08.11.2021р. він звернувся до Головного управління Державної Міграційної служби України в Одеській області за адміністративною послугою, пов`язаною із видачею нової посвідки, замість посвідки серії НОМЕР_1 , яка непридатна для користування. Однак рішенням  від 20.11.2021р. №51032300011895 позивачу протиправно відмовлено в обміні бланку посвідки із посиланням на п.п.3 п.62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018р. №321, з підстав того, що інформація та данні, надані позивачем, не відповідають базам та даним з Реєстрiв та картотек.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23.05.2022р. позов задоволений, оскільки висновки міграційної служби щодо отриманих ним даних з баз Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію, є протиправними з огляду на той факт, що відповідачем фактично не проводилась перевірка даних отриманих з баз даних Реєстру та картотек.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилається на помилкове застосування судом при вирішенні справи норм матеріального права, внаслідок чого просить рішення суду скасувати та прийняте нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
Апелянт посилається на службову записку від 15.11.2022р. складену за результатами перевірки, згідно якої встановлено, що за наявними обліками ГУ ДМС в Одеській області особова справа позивача значиться за №294864, але за місцем зберігання у секторі архівної роботи відсутня, тому неможливо перевірити надану іноземцем інформацію та замінити йому посвідку на постійне проживання.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин Соціалістичної Республіки В`єтнам, зареєстрований за адресую: АДРЕСА_1 .
29.02.2008р. ВГІРФО УМВС України в Одеській області, на підставі Закону України «Про імміграцію», видано позивачу посвідку на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 з терміном дії – безстроково. /а.с.18/
11.11.2021р. ОСОБА_1 звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області із заявою, в порядку передбаченому Постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018р. №321, про обмін посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 29.02.2008р., у зв`язку з  непридатністю для подальшого використання. /а.с.41-48/
Рішенням Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 30.11.2021р. №51032300011895 відмовлено ОСОБА_1 в обміні посвідки із посиланням на п.п.3 п.62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04 2018р. №321.
Не погоджуючись з рішенням міграційного органу від 20.11.2021р. №51032300011895 про відмову у здійсненні обміну посвідки на постійне проживання, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Перевіривши матеріали справи, судова колегія частково погоджується з висновками суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.
Частиною 2 ст.19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України від 22.09.2011 р. № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон № 3773-VI; у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до ст.1 Закону України №3773-VI іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.
Посвідка на постійне проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.
Згідно із ч. 1 ст. 4 Закону України № 3773-VI іноземці та особи без громадянства можуть відповідно до Закону України «Про імміграцію» іммігрувати в Україну на постійне проживання.
Іноземці та особи без громадянства, зазначені у частинах першій та сімнадцятій статті 4 цього Закону, отримують посвідку на постійне проживання (частина перша статті 5 цього Закону).
За правилами ст.11 Закону України від 07.06.2001р. №2491-III «Про імміграцію» (надалі – Закон України №2491-III) після прибуття іммігранта в Україну він повинен звернутися протягом п`яти робочих днів до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції, із заявою про видачу йому посвідки на постійне проживання. До заяви мають додаватися копія паспортного документа заявника із проставленою в ньому довгостроковою візою та копія рішення про надання дозволу на імміграцію.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції, протягом тижня з дня прийняття заяви видає іммігранту посвідку на постійне проживання.
Особі, яка перебуває на законних підставах в Україні і отримала дозвіл на імміграцію, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції, видає посвідку на постійне проживання протягом тижня з дня подання нею відповідної заяви.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.5 Закону України №2491-III Кабінет Міністрів України затверджує зразок посвідки на постійне проживання, правила та порядок її оформлення і видачі.
Механізм оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання врегульований спеціальним нормативно-правовим актом, як-то Порядком оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018р. №321 (надалі - Порядок №321), який прийнятий відповідно до ч.2 ст.15 Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус», ч. 18 ст. 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та п. 3 ст. 5 Закону України «Про імміграцію».
Згідно з п. 2 Порядку №321, запроваджено з 01.06.2018р. із застосуванням засобів Єдиного державного демографічного реєстру оформлення і видачу посвідки на постійне проживання, зразок бланка якої затверджено цією постановою, іноземцям та особам без громадянства відповідно до Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого цією постановою. Установлено, що: до завершення роботи із забезпечення в повному обсязі територіальних органів і територіальних підрозділів Державної міграційної служби України матеріально-технічними ресурсами, необхідними для оформлення і видачі посвідки на постійне проживання, зразок бланка якої затверджено цією постановою, посвідка на постійне проживання може оформлятися з використанням бланка посвідки на постійне проживання у формі книжечки;
посвідка на постійне проживання, що не містить безконтактного електронного носія, оформлена та видана на підставі документів, поданих до 01.06.2018 р., є чинною протягом строку, на який її було видано.
Пунктами 1, 2 Порядку №321 визначено, що посвідка на постійне проживання є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні. Посвідка виготовляється у формі картки, що містить безконтактний електронний носій.
Відповідно до п.3 Порядку №321 посвідка оформляється іноземцям або особам без громадянства, які мають дозвіл на імміграцію в Україну або до прийняття рішення про припинення громадянства України постійно проживали на території України і після прийняття такого рішення залишилися постійно проживати на її території.
Згідно із п. 7 Порядку № 321, обмін посвідки здійснюється у разі: 1) зміни інформації, внесеної до посвідки; 2) виявлення помилки в інформації, внесеній до посвідки; 3) закінчення строку дії посвідки; 4) непридатності посвідки для подальшого використання; 5) досягнення іноземцем або особою без громадянства 25- або 45-річного віку (у разі, коли іноземець або особа без громадянства документовані посвідкою, що не містить безконтактного електронного носія).
Оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обмін здійснюється територіальними органами/територіальними підрозділами ДМС через Головний обчислювальний центр Єдиного державного демографічного реєстру у взаємодії з Державним центром персоналізації документів державного підприємства «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів (далі - Центр). Для внесення інформації до Реєстру формується заява-анкета, зразок якої затверджується МВС (пункти 9, 12 Порядку №321).
За змістом пунктів 16, 17 і 19 Порядку №321 документи для оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміну подаються до державного підприємства, що належить до сфери управління Державної міграційної служби України, центру надання адміністративних послуг (далі - уповноважений суб`єкт), територіальних органів/територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, за місцем проживання іноземця або особи без громадянства. Документи для оформлення посвідки подаються не пізніше ніж за 15 робочих днів до закінчення встановленого строку перебування/проживання в Україні. У разі закінчення строку дії посвідки документи для її обміну можуть бути подані не пізніше ніж за 15 робочих днів до дати закінчення строку її дії. У такому випадку посвідка, що підлягає обміну, після прийому документів повертається іноземцю або особі без громадянства та здається ними під час отримання нової посвідки.
Відповідно до п.п.40, 41 Порядку №321 для оформлення у зв`язку із втратою або викраденням посвідки, її обміну іноземець або особа без громадянства подають такі документи: 1) посвідку, що підлягає обміну (крім випадків втрати та викрадення); 2) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства; 3) переклад на українську мову сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку; 4) документи, що підтверджують обставини, у зв`язку з якими посвідка підлягає обміну (крім випадків, передбачених підпунктами 3-5 пункту 7 цього Порядку); 5) документ, що посвідчує особу законного представника, та документ, що підтверджує повноваження особи як законного представника, у разі подання документів законним представником; 6) документ, що підтверджує сплату адміністративного збору, або документ про звільнення від його сплати.
Іноземець або особа без громадянства під час подання документів пред`являють працівникові територіального органу/територіального підрозділу Державної міграційної служби України, уповноваженого суб`єкта оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-6 цього пункту.
До заяви-анкети додаються оригінали документа, зазначеного у підпункті 3 цього пункту, і документа, що підтверджує сплату адміністративного збору, та копії документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 і 5 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору, засвідчені працівником територіального органу/територіального підрозділу Державної міграційної служби України, уповноваженого суб`єкта шляхом проставлення відмітки «Згідно з оригіналом» та підпису із зазначенням його посади, прізвища, ініціалів та дати.
Оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 і 5 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору повертаються іноземцеві або особі без громадянства.
У разі коли обмін посвідки здійснюється у зв`язку із закінченням строку її дії, додатково подаються документи, зазначені у п.п.4 п. 32, п. 33 і 34 цього Порядку.
Пунктами 22, 24 Порядку №321 передбачено, що у разі відповідності поданих документів вимогам цього Порядку працівник територіального органу/територіального підрозділу Державної міграційної служби України, уповноваженого суб`єкта з використанням електронного цифрового підпису та із застосуванням засобів Реєстру формує заяву-анкету (в тому числі здійснює отримання біометричних даних, параметрів). Реєстрація заяви-анкети здійснюється із застосуванням засобів Реєстру під час її формування. Після перевірки заяви-анкети іноземець або особа без громадянства власним підписом підтверджують правильність внесених до заяви-анкети відомостей про особу.
Після перевірки іноземцем або особою без громадянства правильності внесених до заяви-анкети відомостей про особу заява-анкета перевіряється та підписується (із зазначенням дати, прізвища та ініціалів) працівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта, який прийняв документи та сформував заяву-анкету. Працівник територіального органу/територіального підрозділу Державної міграційної служби України, уповноваженого суб`єкта сканує із застосуванням засобів Реєстру документи до заяви-анкети, які подаються іноземцем або особою без громадянства. Прийняті уповноваженим суб`єктом заява-анкета та скановані документи (у тому числі отримані біометричні дані, параметри) із застосуванням засобів Реєстру автоматично розподіляються та надсилаються до територіального органу/територіального підрозділу Державної міграційної служби України, який обслуговує відповідного уповноваженого суб`єкта, що здійснив прийняття документів від іноземця або особи без громадянства (пункти 25 - 27 Порядку № 321).
Системний аналіз наведених вище правових норм свідчить, що для обміну посвідки на постійне проживання в Україні у зв`язку з непридатністю посвідки для подальшого використання, іноземець або особа без громадянства звертається до територіальних органів/територіальних підрозділів Державної міграційної служби України за місцем проживання з необхідним пакетом документів. При цьому, документи подаються особисто іноземцем або особою без громадянства, оскільки після перевірки заяви-анкети іноземець або особа без громадянства власним підписом підтверджують правильність внесених до заяви-анкети відомостей про особу. Крім того, передбачено, що до заяви-анкети додаються оригінали відповідних документів, які після сканування повертаються особі, яка звернулась із заявою про видачу посвідки.
При цьому, згідно п.п.3 п.62 Порядку №321 територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли: дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію.
Разом з тим, оскаржуване рішення міграційного органу не містить зазначення які саме дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію.
Відповідач зазначає, що підставою для відмови у обміні посвідки позивача на постійне проживання слугувала службова записка завідувача сектору архівної роботи Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 15.11.2022р., згідно якої за наявними обліками особова справа громадянина В`єтнаму значиться за номером НОМЕР_3 , але за місцем зберігання відсутня. /а.с.49/
Разом з тим, пунктом 1 ч.3 ст.4 Закону України «Про імміграцію»  передбачено, що дозвіл на імміграцію надається одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітям і батькам громадян України саме поза квотою імміграції. 
Водночас, частиною 1 та п.6 ч.2  ст.4 Закону України «Про імміграцію»  визначено, що дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції. Квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку по категоріях іммігрантів: батьки, чоловік (дружина) іммігранта та його неповнолітні діти.
Так, 29.02.2008р. ОСОБА_1 надано дозвіл на імміграцію на підставі чого в подальшому видано посвідку на постійне проживання в Україні. /а.с.18/
Статтею 12 Закону України «Про імміграцію» визначено, що дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо: 1) з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4) це є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 6) в інших випадках, передбачених законами України.
Отже,  29.02.2008р. при видачі позивачу посвідки на постійне проживання в Україні ВПР ВГІРФО УМВС України в Одеській області відповідно, проводив перевірку законності залишення позивача на постійне проживання на території України та керувалися положеннями  Закону України «Про імміграцію», підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію не виявив та видав йому посвідку на постійне місце проживання в Україні.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо недотримання відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, при прийнятті оскаржуваного рішення принципу пропорційності, який, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків для позивача за відсутності будь-якої вини останнього, що в свою чергу також є підставою для визнання рішення протиправним і його скасування.
Навіть за обставини помилкового надання дозволу на імміграцію або зловживання посадових осіб суб`єкта владних повноважень, перекладати тягар вкрай негативних наслідків такої помилки або зловживання на позивача є неприпустимим.
Враховуючи вищевикладене,  колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 20.11.2021р. №51032300011895 про відмову у здійсненні обміну бланку посвідки на постійне проживання у зв`язку із непридатністю до користування.
Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог в частині     зобов`язання Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області здійснити ОСОБА_1 обмін посвідки на постійне проживання.
Згідно до положень Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980р. під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта.
На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Отже, суд вважає за необхідне зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 11.11.2021р. про обмін посвідки на постійне проживання у зв`язку із непридатністю до користування., в порядку з передбаченому Постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018р. №321 та з урахуванням висновків суду.
З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про ухвалення в цій частині судом першої інстанції рішення з порушенням норм матеріального права, що є підставою, згідно ст.317 КАС України часткового скасування рішення суду першої інстанції.
Керуючись ст.ст.311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області задовольнити частково, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 травня 2022 року скасувати в частині зобов`язання Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області здійснити ОСОБА_1 обмін бланку посвідки.
Ухвалити у цій частині постанову, якою зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 11 листопада 2021 року про обмін посвідки на постійне проживання у зв`язку із непридатністю до користування, в порядку з передбаченому Постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 року №321, та з урахуванням висновків суду.
          В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 травня 2022 року залишити без змін.
          Постанова суду апеляційної інстанції  набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Крусян А.В.	
Судді	    	Єщенко О.В.    Яковлєв О.В.