ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2022 року	Львів	Справа № 380/6380/22 пров. № А/857/11272/22	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді                                                      Хобор Р.Б.,
суддів                                                                           Бруновської Н.В. Шавеля Р.М.
з участю секретаря судового засідання                          Омеляновської Л.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Львівської митниці ДМС на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21 червня 2022 року, ухвалене суддею Желік О.М. у м. Львові о 12 год 04 хв., у справі № 380/6380/22 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Львівської митниці ДМС про поновлення на роботі,

                                                           В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом, у якому просить суд: 
- визнати протиправним та скасувати наказ Львівської митниці ДМС № 384-о «Про застосування дисциплінарного стягнення» від 30.03.2022 року;
- визнати протиправним та скасувати наказ Львівської митниці ДМС № 43-дс «Про звільнення ОСОБА_1 » від 30.03.2022 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Яворів» Львівської митниці Держмитслужби.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 21 червня 2022 року адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ в.о. начальника Львівської митниці Державної митної служби України Данііла Меньшикова № 384-о від 30.03.2022 року «Про застосування дисциплінарного стягнення».
Визнано протиправним та скасовано наказ в.о. начальника Львівської митниці Державної митної служби України Данііла Меньшикова № 43-дс від 30.03.2022 року «Про звільнення ОСОБА_1 »
Поновлено ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста Яворів Львівської митниці Державної митної служби України.
Стягнуто з Львівської митниці Державної митної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 23993,53 грн. (двадцять три тисячі дев`ятсот дев`яносто три гривні 53 коп.).
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 23993,53 грн. (двадцять три тисячі дев`ятсот дев`яносто три гривні 53 коп.) допущено до негайного виконання.
Приймаючи це рішення, суд першої інстанції виходив з того, що в основу висновків про вчинення позивачем такого дисциплінарного правопорушення, як порушення присяги, покладено, виключно, відомості щодо підозри позивача у вчиненні кримінального правопорушення. Водночас, в ході службового розслідування відповідач не здобув доказів вчинення позивачем дії чи бездіяльності, яка свідчить про порушення позивачем присяги державного службовця.
Не погодившись із цим рішенням суду, його оскаржив відповідач, який просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити. 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначає те, що у ході проведення службового розслідування відповідач встановив факт вчинення позивачем корупційного правопорушення, який засвідчується доказами, які зібрані в рамках розслідування кримінальної справи, яка відкрита за фактом скоєння позивачем кримінального правопорушення передбаченого  ч. 1 ст. 368 КК України.
Заслухавши суддю – доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.
Суд першої інстанції встановив те, що позивач з 01.07.2021 року працював на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста Яворів Львівської митниці.
Відповідно до наказу Львівської митниці від 13.10.2021 року № 18-дс «Про порушення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1  дисциплінарною комісією, керуючись ч.1 ст.68 Закону України «Про державну службу», постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 року № 1039 «Про затвердження Порядку здійснення дисциплінарного провадження», проведено службове розслідування стосовно позивача.
Наказом Львівської митниці № 38-дс від 25.11.2021 року «Про закриття дисциплінарного провадження» закрито дисциплінарне провадження стосовно державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста Яворів Львівської митниці ОСОБА_1 , у зв`язку з відсутністю в його діях дисциплінарного проступку та підстав для притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до наказу Львівської митниці від 29.11.2021 року № 385 «Про проведення службового розслідування», проведено службове розслідування з виявлення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення або невиконанню вимог Закону України «Про запобігання корупції» в інший спосіб, державним інспектором відділу митного оформлення № 3 митного поста Яворів Львівської митниці ОСОБА_1 
10.12.2021 року комісією Львівської митниці складено Акт службового розслідування.
Наказом Львівської митниці № 51-дс від 16.12.2021 року «Про порушення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 » порушено дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 , державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста Яворів Львівської митниці.
Також суд встановив, що слідчим управлінням Головним управлінням Національної поліції у Львівській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42021140000000160 від 22.07.2021 року за підозрою у вчиненні ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.
Під час здійснення дисциплінарного провадження відповідач встановив, що державний інспектор відділу митного оформлення №3 митного поста Яворів Львівської митниці ОСОБА_1 не дотримався вимог ст. 19 Конституції України, п.2 та п.5 ч. 1 ст. 4, п.1,2,7 та 9 ч. 1 ст. 8, ч. 5 ст. 32 Закону України «Про державну службу,» ч. 1 ст. 22, ч. 1 ст. 23, ч. 1 ст. 24, ч. 1 ст. 38, п.6 ст. 53, ст. 54 Закону України «Про запобігання корупції», п.1 розділу 1, п. 3.5, 3.6, 3.7 Розділу 3, п.5.1., 5.3 Розділу 5, п. 6.4. Розділу 6 Кодексу етичної поведінки, затвердженого наказом Державної митної служби України від 02.09.2021 року № 668 «Про затвердження Кодексу та правил етичної поведінки працівників Державної митної служби України», п. 1, 5 та Розділу Доброчесність Правил етичної поведінки, затверджених наказом Державної митної служби України від 02.09.2021 року № 668 «Про затвердження Кодексу та правил етичної поведінки працівників Державної митної служби України», пункту 6 Контракту про проходження державної служби № 125 від 29.06.2021 року.
Дисциплінарна комісія зробила висновок про те, що позивач попереджений про обмеження, передбачені Законом України «Про запобігання корупції», які спрямовані на запобігання корупційним правопорушенням, всупереч інтересам служби, отримавши неправомірну вигоду, не дотримався вимог статей 23, 24 Закону України «Про запобігання корупції» та рекомендувала звільнити позивача з посади державної служби, на підставі положень частини 5 статті 66 Закону України «Про державну службу».
Згідно із наказом Львівської митниці № 43-дс від 30.03.2022 року «Про застосування дисциплінарного стягнення» до позивача, за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого п. 1 ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу» (порушення присяги), застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби.
На підставі наказу Львівської митниці № 384-о від 30.03.2022 року «Про звільнення ОСОБА_1 » позивач звільнений з роботи державного інспектора митного оформлення № 3 митного поста Яворів Львівської митниці з 30.03.2022 року.
Надаючи правову оцінку правильності вирішення судом першої інстанції даного публічно – правового спору, суд апеляційної інстанції виходить із такого. 
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, визначає Закон України «Про державну службу» (далі- Закон № 889-VIII).
Відповідно до положень ч. 1 ст. 65 Закону України «Про державну службу» (далі- Закон № 889-VIII), підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.
Частиною 2 статті 65 Закону України «Про державну службу» передбачено види дисциплінарних проступків за які передбачена дисциплінарна відповідальність.
Позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення п. 1 ч. 2 ст. 65 Закону № 889-VIII, а саме, порушення Присяги державного службовця.
Статтею 66 Закону № 889-VIII визначено види дисциплінарних стягнень, що можуть застосовуватися до державних службовців, серед яких: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.
За правилами встановленими ч.5 ст. 66 Закону України «Про державну службу», звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.
Частиною 1 ст. 67 Закону № 889-VIII визначено, що дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків.
Нормами ст. 69 Закону № 889-VIII передбачено, що з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку стосовно державного службовця дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ здійснюється дисциплінарне провадження.
Відповідно до положень ст. 73 Закону № 889-VIII, з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.
Відповідно до ч. 2 ст. 74 Закону № 889-VIII, дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця.
Із матеріалів дисциплінарної справи видно, що за результатами службового розслідування встановлено наявність в діях позивача дисциплінарного проступку передбаченого п. 1 ч. 2 ст. 65 Закону № 889-VIII, а саме порушення присяги державного службовця.
Вказані висновки ґрунтуються на відомостях, отриманих дисциплінарною комісією під час дослідження матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42021140000000160 від 22.07.2021 року за підозрою у вчиненні ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, які надані Львівською обласною прокуратурою.
Так, в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, порушення яких утворює факт порушення Присяги. Під порушенням Присяги державного службовця слід розуміти скоєння ним проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.
Апеляційний суд зазначає, що в цьому випадку, особою було вчинено діяння, несумісне з його посадою. Так, позивачем вчинений проступок, який проявився у недотриманні вимог ст. 19 Конституції України, п.2 та п.5 ч. 1 ст. 4, п.1,2,7 та 9 ч. 1 ст. 8, ч. 5 ст. 32 Закону України «Про державну службу,» ч. 1 ст. 22, ч. 1 ст. 23, ч. 1 ст. 24, ч. 1 ст. 38, п.6 ст. 53, ст. 54 Закону України «Про запобігання корупції», п.1 розділу 1, п. 3.5, 3.6, 3.7 Розділу 3, п.5.1., 5.3 Розділу 5, п. 6.4. Розділу 6 Кодексу етичної поведінки, затвердженого наказом Державної митної служби України від 02.09.2021 року № 668 «Про затвердження Кодексу та правил етичної поведінки працівників Державної митної служби України», п. 1, 5 та Розділу Доброчесність Правил етичної поведінки, затверджених наказом Державної митної служби України від 02.09.2021 року № 668 «Про затвердження Кодексу та правил етичної поведінки працівників Державної митної служби України», пункту 6 Контракту про проходження державної служби № 125 від 29.06.2021 року, що свідчить про порушення Присяги державного службовця. Тим самим, позивач скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.
Апеляційний суд критично ставиться до висновку суду першої інстанції, що під час службового розслідування відповідач фактично оцінював докази в рамках кримінального провадження, подані на підтвердження винуватості позивача у вчиненні кримінального правопорушення. Разом з тим, рішення про захід впливу у вигляді звільнення вжито до позивача за вчинення корупційного правопорушення (отримання неправомірної вигоди), що підриває авторитет митниці і її працівників в очах громадськості і порушує етики поведінки працівника митної служби. Тобто, наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності ґрунтується на самостійних підставах, натомість, встановлення вини позивача у скоєнні злочину є компетенцією кримінального суду.
Суд зазначає, що реалізація дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби за порушення присяги державного службовця є окремою підставою для звільнення, яка не пов`язана із порушенням кримінальної справи та набрання чинності вироком суду. А наявність кримінального провадження, відкритого стосовно особи, яка проходить службу в митному органі, не виключає можливості застосування стосовно цієї особи наслідків, передбачених п. 4 ч.1 ст. 66 Закону України «Про державну службу», у разі встановлення під час службового розслідування невиконання або неналежного виконання державним службовцем своїх посадових обов`язків.
Висновок суду першої інстанції, стосовно того, що підставою для звільнення позивача був лише факт повідомлення позивачу про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, апеляційний суд вважає помилковими, оскільки позивача звільнено не за вчинення злочину, а за порушення присяги державного службовця, яка передбачає обов`язок дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права, свободи і законні інтереси людини і громадянина, честь держави, з гідністю нести високе звання державного службовця та сумлінно виконувати свої обов`язки.
 Рішення у кримінальному провадженні не може свідчити про наявність чи відсутність вини особи у скоєнні дисциплінарного проступку або самого факту скоєння такого проступку, так як у цьому випадку надається правова кваліфікація діям (бездіяльності) особи на підставі Кримінального кодексу України. Предметом цього спору є невиконання позивачем, як державним службовцем, своїх посадових обов`язків.
Також, апеляційний суд враховує, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини не є порушенням статті 6 Конвенції притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, що встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися під кутом зору правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 06.10.1982 у справі «X. v. Austria» про неприйнятність заяви № 9295/81) чи таке провадження було закрите (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 07.10.1987 у справі «C. v. the United Kingdom» про неприйнятність заяви № 11882/85).
Гарантована пунктом 2 статті 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною, і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (рішення Європейського суду з прав людини від 11.02.2003 у справі «Ringvold v. Norway», заява № 34964/97). Відтак, зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які, згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції, охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру.
Аналогічний правовий висновок висловив Верховний Суд у постанові від 30.08.2022 року по справі № 120/8381/20
Підводячи підсумок наведеного, апеляційний суд вважає, що рішення та дії відповідача, щодо звільнення позивача є правомірними.
З огляду на це, апеляційний суд вважає, що у задоволенні позову необхідно відмовити.
Згідно із частиною 1 статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов до переконання в тому, що суд першої інстанції неправильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з порушенням норм матеріального права.
Таким чином, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги підставними та  такими, що спростовують висновки суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу необхідно задовольнити, оскаржене рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти постанову про відмову у задоволенні позову.
Судові витрати новому розподілу не підлягають.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

                                                 П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Львівської митниці ДМС задовольнити.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21 червня 2022 року в справі № 380/6380/22 скасувати та прийняти постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Львівської митниці ДМС про поновлення на роботі відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, за наявності яких, постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуюча суддя	 	Р. Б. Хобор 	
судді	 	Н. В. Бруновська 	
 	 	Р. М. Шавель  	
Повний текст постанови складений 18.11.2022 року