ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2022 року 
м. Київ

cправа №913/703/20 

Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду: 
Кібенко О.Р. - головуючий, Баранець О.М., Булгакова І.В., Васьковський О.В., Дроботова Т.Б., Львов Б.Ю., Ткаченко Н.Г., Уркевич В.Ю. 
за участю секретаря судового засідання - Шпорт В.В.,
представників учасників справи:
Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний Альянс" - Вихрицький Р.П.,
Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації - не з`явився
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний Альянс"
на рішення Господарського суду Луганської області від 05.07.2021 (суддя Косенко Т.В.)
та постанову Східного апеляційного господарського суду від 18.01.2022 (колегія суддів: Шутенко І.А., Слободін М.М., Хачатрян В.С.)
у справі за позовом Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації  
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний Альянс" 
про стягнення 7 726 556,62 грн,
та зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний Альянс" (далі - ТОВ "Проектно-будівельний Альянс", товариство)
до Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації (далі - Департамент)
про стягнення 807 039,98 грн.
Суть спору 
1.          Департамент та товариство уклали договір генерального підряду на ремонт каналізаційного колектору у місті Старобільськ. Департамент перерахував аванс у розмірі 9 873 522,86 грн, генпідрядник приступив до виконання робіт. Роботи були частково виконані у 2019 році, а після цього - призупинені. У 2020 році Департамент звернувся з листом до генпідрядника про відмову від договору і попросив повернути аванс або матеріали / устаткування, набуті за рахунок такого авансу. ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" аванс не повернуло і Департамент звернувся до суду з позовом про стягнення авансу, посилаючись на безпідставне набуття майна товариством (ст.1212 Цивільного кодексу України (далі - ЦК). 
2.          ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" звернулося до суду із зустрічним позовом про стягнення заборгованості за договором генерального підряду, стверджуючи, що використало весь аванс і виконало належним чином частину ремонтних робіт, передбачених договором. 
3.          Перед Верховним Судом у цій справі постали такі питання: 
-          чи може бути розірваним договір, строк дії якого закінчився; 
-          чи може бути застосована ст.1212 ЦК як підстава для повернення підрядником авансу за договором;
-          чи є допустимим доказом лист, відправлений Департаментом товариству після відкриття провадження у справі;
-          чи є накладна служби кур`єрської доставки, у якій не міститься опис документів, неналежним доказом отримання відправленого документу;
-          чи виник у генпідрядника обов`язок повернути аванс за договором; 
-          чи виник у замовника обов`язок оплатити ремонтні роботи, виконані генпідрядником до закінчення строку дії договору.
ІСТОРІЯ СПРАВИ 
Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій 
4.          24.04.2019 Департамент (за договором - замовник) та ТОВ "Проектно-будівельний альянс" (за договором - генпідрядник) уклали договір будівельного генпідряду №60 (далі - Договір), відповідно до п.1.1 якого замовник доручає, а генпідрядник зобов`язується за завданням замовника на свій ризик виконати відповідно до проектно-кошторисної документації і умов Договору та здати у встановлений Договором строк закінчені роботи, а замовник зобов`язується прийняти від генпідрядника і оплатити закінчені роботи, що передбачені п.1.2 цього Договору. 
5.          Згідно з п.1.2 Договору вид робіт: "Реконструкція самопливного каналізаційного колектору L=2700 м по вулицям Південна, Луганська, Мала Садова, Коцюбинського, Садова, Буткова, Зарічна до КНС №1 м. Старобільськ Луганської області" (Корегування) (код за ДК 021:2015:4523000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь).
6.          Місцезнаходження об`єкту, на якому проводяться роботи за цим Договором: 92700, Україна, Луганська область, м. Старобільськ, по вулицям Південна, Луганська, Мала Садова, Коцюбинського, Садова, Буткова, Зарічна до КНС №1 (п.1.3 Договору).
7.          Відповідно до п.2.1 Договору початок виконання робіт з моменту підписання Договору, але не раніше дня отримання дозвільних документів на початок будівельних робіт.
8.          За п.2.2 Договору невід`ємною частиною цього Договору є календарний план виконання робіт (додаток №1 Договору), в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів) робіт.
9.          У разі затримки фінансування сторони мають право призупинити взяті на себе зобов`язання по Договору до моменту виділення асигнувань з відповідних бюджетів або інших джерел фінансування (п.2.4 Договору).
10.          Відповідно до п.2.6 Договору при порушенні генпідрядником строків, визначених у додатку №1 до Договору, замовник має право відмовитися від Договору в односторонньому порядку та вимагати відшкодування збитків.
11.          Пунктом 3.1 Договору в редакції додаткової угоди від 19.12.2019 №3 передбачено, що ціна предмету Договору визначається на підставі договірної ціни, що додається до цього Договору і розрахованої відповідно до вимог ДСТУ ДБ.1.1-1-2013. Сума Договору складає 32 911 741, 87 грн, у тому числі ПДВ 20% - 5 485 290,31 грн: на 2019 рік сума Договору 11 014 043,04 грн, у тому числі ПДВ 20% - 1 835 673,84 грн; на 2020 рік сума Договору 21 897 698,83 грн, у тому числі ПДВ 20% - 3 649 616,47 грн. Також додаток №2 "Календарний план виконання робіт" викладено у новій редакції.
12.          Згідно з п.4.1 Договору фінансування робіт (послуг) здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету, які передбачені на поточний рік згідно з планом фінансування. Замовник забезпечує фінансування робіт (послуг) за умови своєчасного фінансування з бюджету. Розрахунки за виконані роботи здійснюються по мірі надходження передбачених на ці цілі коштів місцевого бюджету шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок генпідрядника. У разі затримки бюджетного фінансування, оплата за виконані роботи здійснюється протягом п`яти банківських днів з дати отримання замовником бюджетного фінансування на свій рахунок.
13.          Замовник має право перерахувати генпідряднику аванс у розмірі до 30% від загальної суми Договору. Генпідрядник зобов`язується використовувати отриманий аванс на придбання матеріалів, устаткування, обладнання та конструкцій, відзвітувати про його використання протягом трьох календарних місяців з моменту отримання авансу актами приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в), актами вартості устаткування, що придбається виконавцем робіт і довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат. По закінченню вказаного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику (п.4.2 Договору).
14.          У п.4.4 Договору сторони погодили, що замовник здійснює оплату на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт (ф.КБ-3) та актів вартості устаткування, що придбається, які складаються генпідрядником по мірі готовності окремих робіт. Замовник підписує акти протягом 10 банківських днів з моменту їх надання генпідрядником, або в цей же термін надає обґрунтовані причини відмови від їх підписання.
15.          Відповідно до п.5.1 Договору замовник передає в строк не пізніше 10 банківських днів після укладення цього Договору генпідряднику на період виконання робіт і до їх закінчення затверджену проектно-кошторисну документацію.
16.          Передача проектно-кошторисної документації оформлюється двостороннім актом прийому-передачі (п.5.3 Договору).
17.          Підпунктом 7.2.9 Договору передбачено обов`язок генпідрядника виконувати всі вказівки замовника з приводу виконання робіт відповідно до проектної документації, будівельних нормам і правил, графіків виконання робіт та інформувати замовника про хід виконання робіт, надавати необхідну для цього виконавчу документацію, щомісячно або за вимогою замовника.
18.          За пп.7.3.6 Договору замовник має право в односторонньому порядку розірвати Договір з генпідрядником при неодноразовому порушенні генпідрядником строків надання актів форми КБ-2в і довідки КБ-3 згідно з календарним планом та у разі завищення фактичних обсягів виконання.
19.          Згідно з п.13.6 Договору в редакції додаткової угоди від 19.12.2019 №3 Договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.08.2020, але у будь-якому разі до повного виконання сторонами взятих на себе фінансових зобов`язань.
20.          Сторони також погодили та підписали додатки до Договору: Додаток №1 "Календарний план виконання робіт", додаток №2 "Договірна ціна".
21.          17.10.2019 сторони підписали додаткову угоду №1 до Договору щодо зміни банківських реквізитів генпідрядника.
22.          Додатковою угодою від 09.12.2019 №2 сторони внесли зміни до п.3.1 Договору щодо ціни Договору та виклали додаток №1 "Календарний план виконання робіт" та додаток №2 "Договірна ціна" в редакції зазначеної додаткової угоди.
23.          19.12.2019 сторони уклали додаткову угоду №3, якою внесено зміни до п.3.1 Договору щодо ціни та виклали додаток №1 "Календарний план виконання робіт" в редакції зазначеної додаткової угоди.
24.          Відповідно до додатку №1 "Календарний план виконання робіт" в редакції додаткової угоди №3 обсяг робіт, передбачений до виконання у 2019 році, складає 11 014 043,04 грн, а у 2020 році - 21 897 698,83 грн.
25.          Додатковою угодою №4 від 06.04.2020 до Договору внесено зміни в частині банківських та поштових реквізитів замовника.
26.          На виконання вимог Договору щодо перерахування авансу замовник відповідно до платіжного доручення від 02.05.2019 №125 перерахував генпідряднику аванс у сумі 9 873 522,86 грн.
27.          Крім того, 11.05.2019 Департамент як замовник та Товариство з обмеженою відповідальністю "Альянс ДС" як виконавець уклали договір №64 про здійснення технічного нагляду, за умовами якого виконавець зобов`язується здійснювати технічний нагляд за виконанням робіт на об`єкті: "Реконструкція самопливного каналізаційного колектору L=2700 м по вулицям Південна, Луганська, Мала Садова, Коцюбинського, Садова, Буткова, Зарічна до КНС №1 в м. Старобільськ Луганської області" (Корегування)" (код за ДК 021:2015-45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь), а замовник зобов`язується прийняти виконані роботи технічного нагляду (п.1.1 Договору №64).
28.          22.05.2019 сторони підписали акт прийому-передачі проектно-кошторисної документації від 22.05.2019 №7.
29.          31.05.2019 замовник отримав повідомлення про початок виконання підготовчих робіт / про зміну даних у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт №010191440291. 
30.          31.07.2019 сторони склали та підписали реєстр накладних на придбання матеріалів, устаткування, обладнання на загальну суму 9 873 593,00 грн.
31.          22.11.2019 Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у Луганській області надав дозвіл на виконання будівельних робіт серії ЛГ №112193260697.
32.          Генпідрядник 17.12.2019 звернувся до позивача з листом, у якому у зв`язку із тривалим отриманням дозволу на початок робіт на об`єкті, а також настанням зимового періоду та відповідними несприятливими погодними умовами (сніг, мокрий сніг, дощ, низькі температури) та тим, що виконання зазначених робіт згідно з чинними державними будівельними нормами не допускається за вказаних погодних умов, просив продовжити строки виконання робіт до 31.08.2020.
33.          У зв`язку з цим 19.12.2019 сторони підписали додаткову угоду №3, якою внесли зміни до ціни Договору, виклали додаток №2 до Договору "Календарний план виконання робіт" у новій редакції та продовжили строк дії Договору.
34.          На виконання умов Договору, 18.12.2019 сторони підписали довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 року КБ-3 на суму 1 140 520,18 грн та акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року на суму 3 934 546,44 грн, у т.ч. аванс, що виключається з підсумку з ПДВ - 2 794 026,26 грн, підсумкову відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат до акту.
35.          Платіжним дорученням від 19.12.2019 №467 Департамент оплатив товариству виконані у грудні 2019 року роботи у сумі 1 140 520,18 грн. 
36.          Департамент 03.06.2020 звернувся до товариства з листом №03-18-399 та зазначив, що роботи за Договором мають бути виконані до 31.08.2020. Станом на 01.06.2020 за актами виконаних робіт (ф.КБ-2в) та довідками про вартість виконаних робіт (ф.КБ-3) генпідрядник виконав робіт на суму 3 934 546,44 грн. Вартість невиконаних генпідрядником робіт складає 28 977 195,43 грн, що становить 88% від загального обсягу робіт за Договором. Також повідомив, що зважаючи на занадто повільне виконання робіт генпідрядником у 2019 році, тривале невиконання будівельних робіт на об`єкті в поточному році, замовник має обґрунтований сумнів щодо виконання залишку робіт у встановлений Договором строк та попередив, що в разі неприйняття заходів з метою вчасного завершення робіт буде вимушений відмовитися від Договору та вимагати відшкодування збитків.
37.          У відповідь ТОВ "Проектно-будівельний альянс" листом від 09.06.2020 №090620/2 повідомило, що Договір укладений 24.04.2019, але у зв`язку з коригуванням проектно-кошторисної документації дозвіл на виконання робіт отримано Департаментом лише 26.11.2019. У період з грудня 2019 року по лютий 2020 року виконані будівельно-монтажні роботи з реконструкції колектору по вул. Південній на ділянці протяжністю 1088 м.п, що складає майже половину всієї протяжності колектору на суму 6 201 217,57 грн. Другий акт виконаних робіт (ф.КБ-2в) за березень 2020 року (далі - Акт №2) був наданий Департаменту на розгляд ще 18.02.2020, але на теперішній час не підписаний та не оплачений.
38.          Крім того, посилався на запровадження на території України карантину та просив переглянути календарний план виконання робіт в частині продовження термінів виконання робіт, а також розглянути та підписати Акт №2 виконаних робіт КБ-2в.
39.          Департамент 07.08.2020 звернувся до ТОВ "Проектно-будівельний альянс" з листом №03-18-595, яким повідомив про здійснення корегування робочого проекту "реконструкція самопливного каналізаційного колектору L=2700 по вулицям Південна, Луганська, Мала Садова, Коцюбинського, Садова, Буткова, Зарічна до КНС №1 в м. Старобільськ Луганської області", що призвело до внесення суттєвих змін у проектно-кошторисну документацію зазначеного об`єкта (зміна протяжності колектору, його розташування в плані та відмітках; технологічної схеми та технології монтажу; матеріалів, які використовуються для будівництва). Також з метою приведення договірної ціни у відповідність до корегованого робочого проекту направив для підписання додаткову угоду до Договору. 
40.          У відповідь на вказаний лист, генпідрядник листом від 31.08.2020 №310820/3 повідомив, що запропонований Департаментом проект додаткової угоди не може бути погоджений та підписаний, оскільки не передбачає продовження терміну дії Договору та містить у собі положення про повернення генпідрядником коштів (авансу), які не підтверджено актами приймання виконаних будівельних робіт. 
41.          06.11.2020 Департамент звернувся до генпідрядника з листом №03-18-791, в якому повідомляв про те, що комісією в результаті обстеження ділянки реконструйованого каналізаційного колектору, в рамках виконаних робіт підрядником за Договором, встановлено необхідність виконання робіт з усунення недоліків, про що складено відповідний акт обстеження каналізаційного колектору від 03.09.2020. Просив терміново завершити роботи, передбачені вказаним актом, та результати передати замовнику. У разі неможливості завершення виконання робіт просив повернути отриманий аванс або передати замовнику матеріали, устаткування, обладнання та конструкції, придбані генпідрядником на суму отриманого авансу. Указав, що сума авансу, використання якої не підтверджено і підлягає поверненню, складає 7 079 496,60 грн. 
42.          ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" не повернуло суму невикористаного авансу Департаменту та не передало йому матеріали, устаткування, обладнання та конструкції, що придбані генпідрядником на суму отриманого авансу. 
43.          31.03.2021 (після звернення з позовом у цій справі) Департамент направив генпідряднику лист про відмову від Договору. У листі зазначив, що довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат від 18.12.2019 та Актом приймання виконаних будівельних робіт від 18.12.2019 підтверджено використання авансу на суму 2 794 026,26 грн. Генпідрядник в порушення умов Договору не відзвітував протягом трьох місяців з дня отримання авансу про його використання та не повернув Замовнику невикористану суму авансу, яка складає 7 079 496,60 грн. Загальна вартість робіт за Договором складає 32 911 741,87 грн. Відповідно до умов Договору роботи мали бути виконані до 31.08.2020. Згідно з актами виконаних робіт (ф.КБ-2в) та довідками про вартість виконаних робіт (ф.КБ-3) Генпідрядник виконав робіт на суму 3 934 546,44 грн. Вартість невиконаних Генпідрядником робіт складає 28 977 195,43 грн, що становить 88% від загального обсягу робіт по Договору, будівельні роботи на об`єкті не ведуться.
Короткий зміст позовних вимог
44.          У грудні 2020 року Департамент звернувся до Господарського суду Луганської області з позовом до ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" про стягнення безпідставно набутого майна (грошових коштів) в сумі 7 079 496,60 грн, а також нарахованих 360 752,95 грн інфляційних втрат та 286 307,07 грн 3% річних.
45.          Позов обґрунтований, зокрема, тим, що на виконання умов Договору Департамент перерахував ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" аванс, проте товариство роботи за Договором у повному обсязі не виконало, невикористану суму авансу Департаменту не повернуло; 31.08.2020 Договір припинився, у зв`язку з чим позивач просив стягнути з відповідача безпідставно набуте майно (грошові кошти), а також нараховані 3% річних та інфляційні втрати.
46.          У березні 2021 року ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" звернулося до Господарського суду Луганської області із зустрічною позовною заявою, в якій просило суд стягнути з Департаменту 807 039,98 грн боргу за виконані підрядні роботи за Договором.
47.          Вимоги за зустрічним позовом обґрунтовані тим, що Департамент всупереч вимогам п.4.4 Договору та ст.882 ЦК не приступив до прийняття виконаної частини робіт за Договором, акт виконаних робіт КБ-2в №2 за березень 2020 на суму 2 266 671,13 грн (в т.ч. аванс, що виключається - 1 459 631,15 грн) не підписав та не сплатив 807 039,98 грн.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
48.          Господарський суд Луганської області рішенням від 05.07.2021, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 18.01.2022, первісний позов Департаменту задовольнив в повному обсязі та стягнув з ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" на користь Департаменту безпідставно набуте майно (грошові кошти) у сумі 7 079 496,60 грн, а також 360 752,95 грн інфляційних втрат, 286 307,07 грн 3% річних; у задоволенні зустрічних позовних вимог відмовив.
49.          Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані, зокрема, наявністю обставин порушення ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" договірних зобов`язань в частині своєчасного виконання підрядних робіт та відмовою Департаменту від договору (в порядку ч.2 ст.849 ЦК), що є підставою для вимоги про повернення невикористаної частини авансу на підставі приписів ст.1212 ЦК.
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу, інших заяв учасників справи
50.          ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просило суд скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні первісного позову, зустрічний позов задовольнити повністю. 
51.          Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, скаржник посилається на п.1 ч.2 ст.287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК), та зазначає, зокрема, що оскільки між сторонами існують договірні відносини, а кошти, які Департамент просить стягнути, як невикористаний аванс в порядку ст.1212 ЦК, набуті товариством за наявності правової підстави, тому їх не може бути витребувано як безпідставне збагачення. Вказує на неврахування судами попередніх інстанцій висновків, наведених у постановах Верховного Суду від 06.02.2020 у справі №910/13271/18, від 23.01.2020 у справі №910/339519, від 23.04.2019 у справі 918/47/18, від 01.04.2019 у справі №904/2444/18. 
52.          Скаржник вказує також на таке:
(1) щодо судових рішень за первісним позовом:
-          суди попередніх інстанцій з`ясували наявність підстав для відмови позивача від Договору на підставі ч.2 ст.849 ЦК, але не застосували до спірних відносин ч.4 ст.849 ЦК, яка передбачає право замовника у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підряднику плату за виконану частину роботи і відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору; звертає увагу, що Департамент направив генпідряднику лист про відмову від Договору лише після порушення провадження у цій справі; лист Департаменту від 31.03.2021 про розірвання Договору, направлений товариству вже під час розгляду справи судом, не є належним і допустимим доказом; 
-          суди попередніх інстанцій не дослідили обґрунтованості підстав одностороннього розірвання Договору Департаментом, який у листі про розірвання Договору посилався на дві різні підстави (порушення строків виконання та невідповідність виконаних робіт необхідним характеристикам); посилається на те, що суди не врахували висновки Верховного Суду щодо застосування частин 2-4 ст.849 ЦК, наведені у постанові від 19.12.2019 у справі 911/1570/18, а також на справу №913/703/20 з аналогічними фактичними обставинами; 
-          положення ст.849 ЦК не передбачають права замовника на повернення попередньої оплати за договором; 
-          суди попередніх інстанцій не врахували, що затримка фінансування надавала право ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" призупинити взяті на себе зобов`язання за Договором відповідно до п.2.4. Договору, ч.3 ст.320 Господарського кодексу України (далі - ГК), ст.851 ЦК; у 2020 та 2021 році сторони не підписали додаткові угоди про здійснення розподілу та визначення обсягів фінансування, відповідно до пунктів 4.1, 4.5 Договору генпідрядник не мав права виконувати роботи без підтвердження фінансування; факт невиконання обов`язків генпідрядником був також зумовлений дією обставин непоборної сили, що підтверджується листами товариства від 09.06.2020, 31.08.2020, а також невиконанням Департаментом обов`язків з оплати Акту №2, але ці обставини не були досліджені та їм не було надано правової оцінки судами попередніх інстанцій; 
-          безпідставним є посилання судів попередніх інстанцій на прострочення виконання зобов`язань відповідачем як на підставу відмови у задоволенні позову; суди не врахували висновок Верховного Суду, наведений у постанові від 15.02.2019 у справі №910/21154/17, у якому суд зазначив, що обставина прострочення кредитора має значення для визначення підстав для стягнення збитків за порушення зобов`язання і не входить до предмету доказування у спорі про застосування наслідків припиненого правочину (повернення авансу за договором підряду); 
-          суд не оцінив докази використання генпідрядником авансу, надані ТОВ "Проектно-будівельний Альянс", Департамент протилежного (невикористання авансу) не довів; дії по наданню територіальному органу Державної казначейської служби Реєстру накладних на придбання матеріалів, устаткування, обладнання №1 від 31.07.2019 та видаткових накладних при звітування про цільове використання авансу і зняття Держказначейством з обліку суми попередньої оплати (авансу) у розмірі 9 873 522,86 грн свідчать про факт використання авансу; 
-          замовник не сприяв підряднику у виконанні робіт, чим порушив ч.1 ст.850 ЦК: не виділяв фінансування, тривалий час не отримував дозвіл на виконання робіт, через що їх виконання припало на осінньо-зимовий період, не оплачував виконані роботи за Актом №2; 
-          оскаржувані судові рішення ухвалені з порушенням правил територіальної юрисдикції - Департамент звернувся з позовом на підстави ст.1212 ЦК, а отже мав подати цей позов до господарського суду за місцезнаходженням відповідача (м. Київ) (частини 1-2 ст.27 ГПК), а не за місцем виконання робіт на підставі ч.5. ст.29 ГПК, що стосується спорів, які виникають з договорів; 
(ІІ) щодо судових рішень за зустрічним позовом
-          суди помилково вважали неналежними докази, надані ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" на підтвердження передання замовнику результатів робіт, при цьому врахували нічим не підтверджене свідчення Департаменту про неотримання Акту №2 та лист від 06.11.2020 №03-18-791, який був оформлений вже після закінчення строку дії Договору; посилається на неправильне застосування ст.79 ГПК, порушення стандарту доказування "баланс вірогідностей" (вірогідність направлення такого листа генпідрядником є значно вищою, аніж вірогідність його неотримання замовником), вважає, що суди не врахували висновки, наведені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц, постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17, від 25.06.2020 у справі №924/233/18; 
-          суд всупереч вимогам закону визнав неналежним доказ направлення стороні Акту №2 (експрес-накладну служби кур`єрської доставки "Нова пошта"); обмін між сторонами інформацією та документами за допомогою електронної пошти та засобами кур`єрської доставки став частиною ділових звичаїв, які мають застосовуватися судом відповідно до статей 7 та 526 ЦК; отже направлення генпідрядником актів замовнику службою кур`єрської доставки "Нова пошта", яка, на відміну від АТ "Укрпошта", не надає послугу опису документів та їх перевірку оператором, не може свідчити про неналежність доказу (якщо сторонами не було погоджено в договорі порядок та способи надання замовнику актів генпідрядником). 
53.          Відзив Департаменту на касаційну скаргу не надходив.
Рух справи у Верховному Суді 
54.          Верховний Суд ухвалою від 23.05.2022 відкрив касаційне провадження у справі №913/703/20.
55.          Верховний Суд ухвалою від 21.07.2022 справу №913/703/20 за касаційною скаргою ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" на рішення Господарського суду Луганської області від 05.07.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 18.01.2022 передав на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.
56.          Ухвалою від 30.08.2022 справа прийнята до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду. Розгляд справи призначений у відкритому судовому засіданні на 16.09.2022. 
Підстави передачі справи на розгляд Об`єднаної палати 
57.          Колегія суддів судової палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством (Колос І.Б., Бенедисюк І.М., Малашенкова Т.М.), вважає, що у цій справі суди попередніх інстанцій, встановивши, що Департамент (замовник) відмовився від Договору на підставі ч.2 ст.849 ЦК, з урахуванням принципу "Jura novit curia" ("Суд знає закони"), мали застосувати до спірних правовідносин відповідні норми матеріального права (гл.25 "Відшкодування збитків у сфері господарювання" ГК та гл.82 "Відшкодування шкоди", гл.61 "Підряд" розділу ІІІ "Окремі види зобов`язань" книги 5 "Зобов`язальне право" ЦК) та відповідний спосіб захисту; Департамент (замовник), який на підставі ч.2 ст.849 ЦК відмовився від Договору, має право вимагати від товариства (виконавця) відшкодування збитків, що виключає можливість застосування до спірних правовідносин ст.1212 ЦК.
58.          У той же час, Верховний Суд у справі №910/17235/20 дійшов висновку, що відмова замовника від договору підряду є підставою для задоволення вимоги про повернення невикористаної частини авансу (виконаного однією стороною у припиненому зобов`язанні) відповідно до вимог ст.1212 ЦК.
59.          Отже, колегія суддів, передаючи справу на розгляд об`єднаної палати, аргументувала необхідність відступу від висновків (їх уточнення) щодо застосування статей 849, 1212 ЦК, викладених у постанові Верховного Суду від 24.11.2021 у справі №910/17235/20 (колегія суддів судової палати для розгляду справ про банкрутство: Огороднік К.М., Жуков С.В., Ткаченко Н.Г.).
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Чи може бути розірваним договір, строк дії якого закінчився? 
60.          ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" у касаційній скарзі зазначило, що суди попередніх інстанцій з`ясували наявність підстав для відмови Департаменту від Договору на підставі ч.2 ст.849 ЦК, але не застосували до спірних відносин ч.4 ст.849 ЦК, яка передбачає право замовника у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підряднику плату за виконану частину роботи і відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору. Звертає увагу, що Департамент направив генпідряднику лист про відмову від Договору лише після відкриття провадження у цій справі. Лист Департаменту від 31.03.2021 про розірвання Договору, направлений товариству вже під час розгляду справи судом, не є належним і допустимим доказом. 
61.          Ухвалюючи рішення про обґрунтованість підстав для розірвання Договору відповідно до ч.2 ст.849 ЦК, суди попередніх інстанцій виходили з того, що неповернення товариством згідно з п.4.2 Договору сум невикористаного авансу, непередання генпідрядником придбаного за отриманий аванс устаткування, обладнання та матеріалів, невідзвітування за його використання відповідними актами форми КБ-2в, КБ-3 та вартості устаткування, що придбавається, невиконання робіт протягом 2020 року, неможливість їх виконання у строк, передбачений Договором, доводять існування порушень ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" умов Договору та обґрунтованість відмови Департаменту від такого Договору.
62.          Частиною 1 ст.509 ЦК передбачено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. При цьому відповідно до п.1 ч.2 ст.11 ЦК підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.  
63.          У ст.530 ЦК передбачено, що, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
64.          Відповідно до ч.2 ст.622 ЦК у разі відмови кредитора від прийняття виконання, яке внаслідок прострочення втратило для нього інтерес (ст.612 цього Кодексу), боржник звільняється від обов`язку виконати зобов`язання в натурі. 
65.          У ст.631 ЦК зазначено, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.
66.          Згідно з ч.3 ст.651 ЦК у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. У ст.653 ЦК визначені правові наслідки розірвання договору: зобов`язання сторін припиняються. з моменту досягнення домовленості про розірвання договору, якщо інше не встановлено договором. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо договір змінений або розірваний у зв`язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.
67.          Тобто одним із наслідків розірвання договору є припинення зобов`язань сторін, що виникли у сторін такого Договору відповідно до п.1 ч.2 ст.11 та ст.509 ЦК. Відтак за змістом зазначених норм розірвано може бути лише чинний (такий, що діє на час звернення до суду з позовом та прийняття відповідного судового рішення) договір. Відповідний висновок також міститься у постановах Верховного Суду від 07.08.2018 у справі №910/7981/17, від 18.11.2019 №910/16750/18. 
68.          Відповідно, право замовника відмовитись від договору, передбачене ст.849 ЦК, зокрема, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим (ч.2), якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином (ч.3) або передбачене ч.4 цієї статті безумовне право відмовитись від договору до закінчення роботи виникають лише щодо тих договорів, які на момент такої відмови були чинними. 
69.          У справі, що переглядається, сторони передбачили, що спірний Договір діє до 31.12.2019, але в будь-якому разі до виконання сторонами взятих на себе фінансових зобов`язань. При цьому суди попередніх інстанцій встановили, що 19.12.2019 сторони уклали додаткову угоду №3, якою п.13.6 Договору виклали у такій редакції: Договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.08.2020, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами взятих на себе фінансових зобов`язань. 
70.          Суди попередніх інстанцій встановили, що Департамент 03.06.2020 звернувся до ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" з листом №03-18-399, у якому зазначив, що роботи за Договором мають бути виконані до 31.08.2020.
71.          Також 07.08.2020 Департамент звернувся до ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" з листом №03-18-595, яким повідомив про здійснення корегування робочого проекту "реконструкція самопливного каналізаційного колектору L=2700 по вулицям Південна, Луганська, Мала Садова, Коцюбинського, Садова, Буткова, Зарічна до КНС №1 в м. Старобільськ Луганської області", що призвело до внесення суттєвих змін у проектно-кошторисну документацію зазначеного об`єкту (зміна протяжності колектору, його розташування в плані та відмітках; технологічної схеми та технології монтажу; матеріалів, які використовуються для будівництва). З метою приведення договірної ціни у відповідність до корегованого робочого проекту направив для підписання додаткову угоду до Договору. 
72.          У відповідь 31.08.2020 ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" листом №310820/3 повідомило, що запропонований Департаментом проект додаткової угоди не може бути погоджений та підписаний, оскільки не передбачає продовження терміну дії Договору та містить у собі положення про повернення підрядником коштів (авансу), які не підтверджені актами приймання виконаних робіт. 
73.          06.11.2020 Департамент звернувся до товариства з листом №03-18-791, у якому повідомляв про те, що комісією в результаті обстеження ділянки реконструйованого каналізаційного колектору в рамках виконаних робіт підрядником за Договором встановлено необхідність виконання робіт з усунення недоліків, про що складено відповідний акт обстеження каналізаційного колектору від 03.09.2020. Просив терміново завершити роботи, передбачені вказаним актом, а результати передати замовнику. У разі неможливості завершення виконання робіт просив повернути отриманий аванс або передати замовнику матеріали, устаткування, обладнання та конструкції, придбані генпідрядником на суму отриманого авансу. Указав, що сума авансу, використання якої не підтверджено і підлягає поверненню, складає 7 079 496,60 грн. 
74.          Департамент звернувся до суду з позовом у тому числі у зв`язку з тим, що ТОВ "Проект-будівельний Альянс" не виконало умов Договору. При цьому суди попередніх інстанцій не встановили, а ТОВ "Проект-будівельний Альянс" не надало доказів того, що товариство після 31.08.2020 продовжило виконувати умови Договору, зокрема, виконало вимоги Департаменту, викладені в листі від 06.11.2020 №03-18-791, в частині завершення робіт. 
75.          Тобто Договір передбачав момент його припинення - 31.08.2020. ТОВ "Проект-будівельний Альянс" після вказаного терміну не виконувало робіт за Договором, що свідчить про відсутність продовження відповідних відносин та строку дії Договору. 
76.          Відповідно, станом на момент звернення 31.03.2021 Департаменту до ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" з листом №03-18-236 "Про відмову від договору будівельного генпідряду від 24.04.2019 №60" (в якому Департамент зазначив, що генпідрядник не відзвітував протягом трьох місяців з дня отримання авансу про його використання та не повернув замовнику невикористану суму авансу, що складає 7 079 496,60 грн) спірний Договір фактично уже був припиненим з 31.08.2020. Тому у такому разі розірвання Договору на підставі ст.849 (ні ч.2, яка була застосована судами попередніх інстанцій, ні ч.4, на застосуванні якої наполягає скаржник) є фактично неможливим.
77.          У зв`язку з цим Верховний Суд вважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій про те, що спірний Договір достроково був розірваний відповідно до ч.2 ст.849 ЦК. 
Чи є допустимим доказом лист про розірвання Договору, відправлений Департаментом товариству після відкриття провадження у справі? 
78.          Відповідно до ч.1 ст.73 ГПК доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
79.          Частинами 1, 2 ст.77 ГПК передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
80.          ГПК встановлює строки та порядок подання сторонами у справі доказів.
81.          Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи (частини 2, 3 ст.80 ГПК). 
82.          Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу (ч.4 ст.80 ГПК). 
83.          З відповідних положень ст.80 ГПК вбачається, що докази, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, повинні існувати на момент звернення до суду з відповідним позовом, і саме на позивача покладено обов`язок подання таких доказів одночасно з позовною заявою. Єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом доказів з порушенням встановленого строку, - наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії (наприклад, якщо стороні не було відомо про існування доказів), тягар доведення яких також покладений на учасника справи. 
84.          Отже, така обставина як відсутність існування доказів на момент звернення до суду з відповідним позовом взагалі виключає можливість прийняття судом додаткових доказів незалежно від причин їх неподання позивачем. Навпаки, саме допущення такої можливості судом матиме наслідком порушення наведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність і послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.
85.          Подібні висновки наведені у постановах Верховного Суду від 26.02.2019 у справі №913/632/17, від 06.02.2019 у справі №916/3130/17, від 19.10.2021 у справі №903/533/21. 
86.          Як зазначалось, Департамент звернувся до суду з позовом у грудні 2020 року. 
87.          При цьому Департамент у позовній заяві, направленій до Господарського суду Луганської області, не зазначає про розірвання Договору та не посилається на ст.849 ЦК. Натомість він просить стягнути з генпідрядника 7 079 496,60 грн авансу та відповідні інфляційні втрати і проценти річних, посилаючись на статті 526, 530, 1212, 625, 629 ЦК, ч.1 ст.174, ст.193 ГК та відповідні положення Договору (зокрема, п.4.2). Також Департамент не надавав суду відповідних доводів про розірвання Договору на підставі ч.2 ст.849 ЦК і у відзиві на зустрічну позовну заяву. 
88.          Такий аргумент уперше з`явився лише у відповіді на відзив ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" на позов Департаменту, а саме, Департамент вказав: "Окремо зазначаємо, зважаючи на істотне порушення ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" умов договору будівельного генпідряду від 24.04.2019 №60, зокрема, стосовно строків закінчення робіт, в порядку ч.2 ст.849 ЦК Департаментом житлово-комунального господарства Луганської області державної адміністрації прийнято рішення про відмову від договору, про що ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" направлено відповідного листа (копія надається)". 
89.          Тобто зазначений довід не наводився Департаментом в обґрунтування позову. Відповідно, спірний лист від 31.03.2021 №03-18-236 про розірвання Договору не стосується предмету доказування у цій справі. При цьому зі статей 73, 74 ГПК вбачається, що суди не повинні враховувати ті докази, які не стосуються предмету доказування.
90.          Більше того, сам лист 31.03.2021 №03-18-236 був виданий вже після звернення Департаменту з позовом у справі (грудень 2020 року) та звернення ТОВ "Промислово-будівельний Альянс" із зустрічним позовом (30.03.2021). Тобто вказаний документ фактично не існував на момент звернення сторонами до суду із позовом та зустрічним позовом. Отже, лист про розірвання договору, направлений Департаментом товариству вже після звернення з позовом, є недопустимим доказом в розумінні ст.77 ГПК. 
91.          Відтак суди попередніх інстанцій помилково врахували такий лист під час розгляду справи. 
Чи може бути застосована ст.1212 ЦК як підстава повернення замовником авансу за договором підряду?
92.          ТОВ "Промислово-будівельний Альянс" у касаційній скарзі зазначає, що оскільки між сторонами існують договірні відносини, а кошти, які Департамент просить стягнути як невикористаний аванс, набуті скаржником за наявності правової підстави, тому вони не можуть бути витребувані в порядку ст.1212 ЦК як безпідставне збагачення (посилається на постанову Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2018 у справі №910/9072/17, постанови Верховного Суду від 06.02.2020 у справі №910/13271/18, від 23.01.2020 у справі №910/3395/19, від 23.04.2019 у справі №918/47/18, від 01.04.2019 у справі №904/2444/18, від 19.12.2019 у справі №911/1570/18). 
93.          Ухвалюючи оспорювані рішення, суди попередніх інстанцій виходили з того, що відмова замовника від Договору відповідно до ч.2 ст.849 ЦК вказаної статті є підставою для задоволення вимоги про повернення невикористаної частини авансу (виконаного однією стороною у припиненому зобов`язанні) відповідно до вимог ст.1212 ЦК. Враховуючи зазначене, суди вважали обґрунтованою вимогу Департаменту про стягнення з ТОВ "Промислово-будівельний Альянс" безпідставно набутого майна (грошових коштів) у сумі 7 079 496,60 грн.
94.          Верховний Суд вважає такий висновок судів попередніх інстанцій помилковим, зважаючи на таке. 
95.          Перш за все, як було зазначено вище, підстави для розірвання спірного Договору, передбачені ст.849 ЦК, відсутні. Строк дії Договору закінчився 31.08.2020 відповідно до п.13.6 Договору в редакції додаткової угоди від 19.12.2019 №3. 
96.          Згідно з статтями 598, 599 ЦК зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом; припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом; зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
97.          Статтею 631 ЦК та ч.7 ст.180 ГК передбачено, що строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору.
98.          Велика Палата Верховного Суду, розглядаючи спір про повернення попередньої оплати за договором підряду у постанові від 26.06.2018 у справі №910/9072/17, на яку посилається скаржник як на підставу касаційного оскарження, зазначила: 
"6.4. Аналіз наведених правових норм свідчить про те, що закінчення строку дії договору не є підставою для припинення визначених ним зобов`язань, оскільки згідно зі статтею 599 ЦК України, частиною першою статті 202 ГК України такою підставою є виконання, проведене належним чином.
6.5. З огляду на те, що закон не передбачає такої підстави, як закінчення строку дії договору, для припинення зобов`язання, яке лишилося невиконаним, Велика Палата Верховного Суду відхиляє доводи скаржника про те, що після закінчення строку дії укладеного між сторонами Договору є неможливим виконання відповідачем робіт за цим Договором та їх прийняття позивачем".
99.          Відповідно, зобов`язання сторін, передбачені спірним Договором, зокрема фінансові, не були припинені. 
100.          Згідно з ч.1 ст.1212 ЦК особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. 
101.          Частинами 2, 3 ст.1212 ЦК передбачено, що положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.
102.          Предметом регулювання інституту безпідставного набуття чи збереження майна є відносини, які виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права. 
103.          Зобов`язання з безпідставного набуття, збереження майна виникають за наявності трьох умов: а) набуття або збереження майна; б) набуття або збереження за рахунок іншої особи; в) відсутність правової підстави для набуття або збереження майна (відсутність положень закону, адміністративного акта, правочину або інших підстав, передбачених ст.11 ЦК).
104.          Об`єктивними умовами виникнення зобов`язань з набуття, збереження майна без достатньої правової підстави виступають: 1) набуття або збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої (потерпілого); 2) шкода у вигляді зменшення або незбільшення майна в іншої особи (потерпілого); 3) обумовленість збільшення або збереження майна з боку набувача шляхом зменшення або відсутності збільшення на стороні потерпілого; 4) відсутність правової підстави для вказаної зміни майнового стану цих осіб. 
105.          Відповідно до ст.1212 ЦК безпідставно набутим є майно, набуте особою або збережене нею в себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави.
106.          Загальна умова ч.1 ст.1212 ЦК звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах, бо отримане однією зі сторін у зобов`язанні підлягає поверненню іншій стороні на підставі цієї норми за наявності ознаки безпідставності такого виконання.
107.          Аналогічні висновки наведені в постановах Верховного Суду від 06.02.2020 у справі №910/13271/18, від 23.04.2019 у справі №918/47/18, від 01.04.2019 у справі №904/2444/18, на які посилається скаржник. 
108.          При цьому Верховний Суд неодноразово зазначав, що набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним. Тобто у разі, коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, положення ст.1212 ЦК можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі. Під відсутністю правової підстави розуміється такий перехід майна від однієї особи до іншої, який або не ґрунтується на прямій вказівці закону, або суперечить меті правовідношення і його юридичному змісту. Тобто відсутність правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином (постанови Верховного Суду від 06.02.2020 у справі №910/13271/18, від 23.01.2020 у справі №910/3395/19, від 23.04.2019 у справі №918/47/18, від 01.04.2019 у справі №904/2444/18). 
109.          Разом з тим, як було зазначено вище, не зважаючи на припинення строку дії спірного Договору в силу його п.13.6, фінансові зобов`язання сторін, що виникли між сторонами до закінчення строку дії цього Договору, не є припиненими (обов`язок генпідрядника повернути невикористану суму авансу, обов`язок замовника оплатити виконані роботи). 
110.          ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" отримало відповідний аванс на підставі Договору, при цьому така підстава отримання зазначених коштів не перестала існувати. Відтак положення ст.1212 ЦК до спірних правовідносин не підлягає застосуванню, а відповідна сума авансу підлягає поверненню в силу положень ЦК, що регулюють відносини підряду, та самого Договору. 
111.          Подібні висновки наведені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2018 у справі №910/9072/17 (п.6.9). 
112.          У зв`язку з наведеним об`єднана палата не вбачає підстав для відступу від висновків Верховного Суду, наведених у постанові від 24.11.2021 у справі №910/17235/20, через неподібність спірних відносин. У справі №910/17235/20 вирішувався спір про повернення суми авансу у зв`язку із достроковим розірванням договору, тоді як у справі, що переглядається, дострокового розірвання Договору не відбулося, а суди попередніх інстанцій безпідставно застосували як ст.849 ЦК, так і ст.1212 ЦК.  
Чи виник у генпідрядника обов`язок повернути аванс за договором підряду? 
113.          Суди попередніх інстанцій, посилаючись на ст.1212 ЦК та п.4.2 Договору, дійшли висновку про необхідність повернення ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" Департаменту відповідної суми авансу. 
114.          Верховний Суд погоджується з висновком по суті, однак не погоджується з мотивуванням, наведеним судами, зважаючи на таке. 
115.          Аванс (попередня оплата) - це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків, зокрема, за товар який має бути поставлений, за роботи, які мають бути виконані. При цьому аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі №918/631/19, постанова Верховного Суду від 21.02.2018 у справі №910/12382/17).
116.          Як зазначалось вище, до спірних правовідносин не підлягає застосуванню ст.1212 ЦК, а повернення авансу має відбуватись відповідно до вимог закону та Договору. 
117.          Згідно з ч.1 ст.526 ЦК зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. В силу вимог ч.1 ст.525 ЦК одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (зазначене кореспондує ст.193 ГК).
118.          Відповідно до ч.1 ст.875 ЦК за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
119.          Матеріально-технічне забезпечення будівництва покладається на підрядника, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду (абз.1 ст.879 ЦК). 
120.          Пункт 18 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764, (у редакції, чинній на момент укладення спірного Договору, далі - Порядок) розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (далі - роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи). Розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.
121.          Відповідно до абз.2 п.19 Порядку замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.
122.          Суди попередніх інстанцій встановили, що у Договорі сторони погодили, що замовник має право перерахувати генпідряднику аванс у розмірі до 30% від загальної суми договору. Генпідрядник зобов`язується використовувати отриманий аванс на придбання матеріалів, устаткування, обладнання та конструкцій, відзвітувати за його використання протягом трьох календарних місяців з моменту отримання авансу актами приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в), актами вартості устаткування, що придбається виконавцем робіт і довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат. По закінченню вказаного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику (п.4.2 Договору).
123.          Тобто Договір передбачає обов`язок повернення авансу у разі невикористання протягом трьох місяців. При цьому, враховуючи, що сторони укладали Договір відповідно до вимог законодавства про закупівлі, така вимога щодо повернення авансу є імперативною, від якої сторони не могли відступити. 
124.          Відтак у ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" виник обов`язок щодо повернення невикористаної частини авансу, отриманого від Департаменту за Договором. 
Які докази використання авансу є належними? 
125.          ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" у касаційній скарзі зазначає, що суди попередніх інстанцій не оцінили докази використання генпідрядником наданого авансу, надані ТОВ "Проектно-будівельний Альянс", Департамент протилежного (невикористання авансу) не довів. Зазначає, що дії по наданню територіальному органу Державної казначейської служби Реєстру накладних на придбання матеріалів, устаткування, обладнання №1 від 31.07.2019 та видаткових накладних при звітуванні про цільове використання авансу і зняття Держказначейством з обліку суми попередньої оплати (авансу) у розмірі 9 873 522,86 грн свідчать про факт використання авансу. 
126.          Суди попередніх інстанцій відхилили доводи ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" про те, що Реєстр та видаткові накладні були надані Департаментом до територіального органу Державної Казначейської служби України при звітуванні про цільове використання авансу у сумі 9 873 522,86 грн, оскільки вони є неналежними доказами, які підтверджують факт використання попередньої оплати за Договором.
127.          Верховний Суд погоджується з цим висновком судів попередніх інстанцій, зважаючи на таке.
128.          Як вже зазначалось, у п.4.2 Договору передбачено, що генпідрядник зобов`язується використовувати отриманий аванс на придбання матеріалів, устаткування, обладнання та конструкцій, відзвітувати за його використання протягом трьох календарних місяців з моменту отримання авансу актами приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в), актами вартості устаткування, що придбається виконавцем робіт і довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат.
129.          Відповідно до п.4.4 Договору замовник здійснює оплату на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт (ф.КБ-3) та актів вартості устаткування, що придбається, які складаються генпідрядником по мірі готовності окремих робіт. Замовник підписує акти протягом 10 банківських днів з моменту їх надання генпідрядником, або в цей же термін надає обґрунтовані причини відмови від їх підписання.
130.          Тобто сторони у Договорі чітко визначили вимоги щодо документів, які підтверджують факт використання ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" суми авансу, зазначивши, що такими документами є акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідка про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3. 
131.          Верховний Суд враховує, що згідно з положеннями ст.879 ЦК та укладеного сторонами Договору ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" придбавало відповідні матеріали та устаткування у ТОВ "Будівельна Індустрія Будпроект" (постачальника). 
132.          Підписання Департаментом Реєстру накладних, зважаючи на те, що придбані матеріали мають бути оплачені Департаментом за рахунок бюджетних коштів, фактично свідчить про його обізнаність стосовно того, що саме вказані матеріли використовуватимуться для виконання проекту за Договором, а також про згоду щодо цільового використання коштів. При цьому накладні фактично свідчать лише про придбання ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" відповідних матеріалів, однак із них не вбачається, що генпідрядник використовував їх саме на виконання Договору.
133.          З моменту придбання такі матеріали і устаткування фактично були у власності генпідрядника, а відтак могли бути використані ним не лише для реалізації проекту Департаменту на виконання Договору, однак і для виконання інших замовлень, що не пов`язані зі спірним проектом, або могли бути відчужені. 
134.          Натомість такі документи як акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідка про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3 в сукупності є належними доказами того, що відповідні матеріали та устаткування були використані генпідрядником саме для виконання робіт за Договором. 
135.          Верховний Суд у постановах від 22.01.2019 у справі №922/1119/18, від 07.12.2018 у справі №910/23196/17, від 02.04.2019 у справі №917/194/18, на які також посилався суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що належними і допустимими доказами використання одержаного авансу є, зокрема, підписані сторонами примірні форми КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт", КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати".
136.          Суди попередніх інстанцій встановили, що 02.05.2019 Департамент перерахував ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" аванс у сумі 9 873 522,86 грн. 
137.          При цьому 18.12.2019 сторони уклали Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року на загальну суму 3 934 546,44 грн. (у т.ч. аванс на суму 2 794 026,26 грн). Тобто, як встановили суди попередніх інстанцій і не заперечував Департамент, використання авансу є фактично підтвердженим. 
138.          Разом з тим, сторони не укладали актів щодо решти суми отриманого ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" авансу (7 079 496,60 грн). 
139.          При цьому суди попередніх інстанцій встановили, що ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" не надало жодних відомостей про місцезнаходження (місце зберігання) матеріалів, придбаних ним за накладними, та не передавало їх Департаменту.
140.          Отже суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про те, що скаржник не надав суду належних доказів використання авансу. Враховуючи, що ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" не повернуло як суму авансу, так і придбані ним матеріали замовнику, то аванс за вирахуванням суми, використання якої підтверджено підписаним сторонами Актом №1, підлягав поверненню.
Чи виник у Депаратамента обов`язок оплати робіт за Актом №2?
(І) Які умови оплати послуг за договором підряду? 
141.          Відповідно до ч.1 ст.875 ЦК договір будівельного підряду є оплатним.
142.          Згідно з п.4.4 Договору замовник здійснює оплату на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт (ф.КБ-3) та актів вартості устаткування, що придбається, які складаються генпідрядником по мірі готовності окремих робіт. Замовник підписує акти протягом 10 банківських днів з моменту їх надання генпідрядником, або в цей же термін надає обґрунтовані причини відмови від їх підписання.
143.          З наведеного вбачається, що для здійснення Департаментом оплати виконаних ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" робіт, останній повинен направити Департаменту визначені у п.4.4 Договору документи, зокрема, акт приймання виконаних будівельних робіт, а Департамент повинен їх підписати. 
144.          Разом з тим, Верховний Суд неодноразово зазначав, що передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акту і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт (виявлені недоліки) у строк, визначений договором. Таким чином, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акту. У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника (такі висновки наведені в постановах Верховного Суду від 21.08.2019 у справі №917/1489/18, від 18.07.2019 у справі №910/6491/18, від 19.06.2019 у справі №910/11191/18).
145.          У такому разі генпідрядник повинен довести, що він надсилав замовнику акт та, у випадку необґрунтованої відмови останнього від його підписання, реальне виконання робіт за договором. 
(ІІ) Чи є накладна служби кур`єрської доставки, у якій не міститься опис документів, належним доказом отримання відправленого документу? 
146.          Скаржник зазначає, що у березні 2020 року він виконав роботи за Договором на суму 2 266 671,13 грн (у т.ч. аванс, що виключається 1 459 631,15 грн) та направив Департаменту акт КБ-2в №2, довідку КБ-3, розрахунок загальновиробничих витрат до акту КБ-2в, акт надання послуг будівельних машин і механізмів від 02.03.2020 №14 (надіслані представнику Департмента - головному спеціалісту відділу бюджетного фінансування ОСОБА_1) супровідним листом від 04.03.2020 №040320/1, що підтверджується експрес-накладною кур`єрської служби "Нова Пошта" від 23.03.2020 №59000497347399. 
147.          Суди попередніх інстанцій зазначили, що така накладна не може бути прийнята до уваги як належний доказ направлення Департаменту вказаних документів. По-перше, копія вказаної експрес-накладної не містить опису документів, які направлені одержувачу, а тому встановити, які саме документи направлялися неможливо. По-друге, сторонами за Договором є Департамент (замовник) та ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" (генпідрядник), місцем знаходження Департаменту відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є: проспект Центральний, буд.59, м. Сєвєродонецьк Луганської області, 93405, така ж адреса зазначена і у Договорі. Однак ні Договором, ні додатковими угодами, ні перепискою між ними ОСОБА_1. не уповноважувався Департаментом на отримання будь-яких документів, зокрема щодо виконання Договору, в тому числі на адресу: вул. Новікова, буд.4К, м. Сєвєродонецьк, Луганська обл., на яку були відправлені документи.
148.          Верховний Суд частково погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій, зважаючи на таке. 
149.          Укладений сторонами Договір не передбачав способу листування та обміну сторонами документами та інформацією (зокрема, шляхом відправлення рекомендованих листів на відповідну адресу з використанням національного оператора поштового зв`язку АТ "Укрпошта"). Відтак такі листи могли відправлятись кур`єрською службою "Нова Пошта", а відповідні накладні є належними, в розумінні ст.76 ГПК, доказами відправлення таких листів. 
150.          Однак скаржник не надав суду доказів того, що Департамент отримав Акт №2 та інші документи, які, як стверджував скаржник, були йому направлені. Так, надана ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" експрес-накладна не свідчить про направлення відповідного листа саме Департаменту, оскільки лист був направленій фізичній особі - ОСОБА_1 .
151.          Скаржник не довів, що практика комунікації скаржника з Департаментом шляхом відправлення кореспонденції саме головному спеціалісту Департаменту ОСОБА_1 була звичайною у відносинах щодо виконання спірного Договору, а також, що у ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" були підстави вважати, що, направляючи листа з документами саме ОСОБА_1 , скаржник фактично надсилає документи Департаменту. 
152.          У зв`язку з наведеним Верховний Суд вважає правильними висновки судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для задоволення зустрічного позову у цій справі, але через те, що спір між сторонами на дату звернення до суду з позовом ще не виник (тобто звернення до суду з зустрічним позовом було передчасним). Департамент стверджував, що він не отримував Акту №2, а товариство не довело відправлення такого акту. Втім, як вже зазначалося вище, не отримання чи не підписання акту замовником ще не свідчить про незгоду замовника оплачувати виконані роботи за Договором. Відтак Верховний Суд вважає, що ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" не позбавлено права звернутися з відповідним позовом до Департаменту, якщо у майбутньому між ними виникне спір щодо оплати Акту №2. 
Чи була порушена територіальна підсудність? 
153.          ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" зазначає, що оскаржувані судові рішення ухвалені з порушенням правил територіальної юрисдикції -Департамент звернувся з позовом на підставі ст.1212 ЦК, а отже, мав подати цей позов до господарського суду за місцезнаходженням відповідача (м. Київ) (частини 1-2 ст.27 ГПК), а не за місцем виконання робіт (Луганська обл.) на підставі ч.5. ст.29 ГПК, яка стосується спорів, які виникають з договорів. 
154.          Верховний Суд відхиляє цей довід скаржника, зважаючи на таке. 
155.          Дійсно, п.6 ч.1 ст.310 ГПК передбачає, що судові рішення підлягають обов`язковому скасуванню з направленням справи на новий розгляд, якщо: судове рішення ухвалено з порушенням правил інстанційної або територіальної юрисдикції. У ч.2 цієї статті також вказано, що судове рішення, ухвалене судом з порушенням правил територіальної юрисдикції (підсудності), не підлягає скасуванню, якщо учасник справи, який подав касаційну скаргу, при розгляді справи судом першої інстанції без поважних причин не заявив про непідсудність справи.
156.          Департамент звернувся до Господарського суду Луганської області з позовом до ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" про стягнення безпідставно набутого майна (грошових коштів) у сумі 7 079 496,60 грн, відповідних інфляційних нарахувань в сумі 360 752,95 грн, 3% річних в сумі 286 307,07 грн. 
157.          Господарський суд Луганської області відповідно до пунктів 1, 3 ч.1 ст.31 ГПК ухвалою від 04.01.2021 позовну заяву передав на розгляд за підсудністю до Господарського суду міста Києва. Ухвала мотивована тим, що до спірних правовідносин не підлягають застосуванню положення ч.5 ст.29 ГПК щодо визначення підсудності, а позовна заява Департаменту не підсудна Господарському суду Луганської області. 
158.          Відповідно до п.8 ч.1 ст.255 ГПК окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про передачу справи на розгляд іншого суду. 
159.          У зв`язку з цим Департамент звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційної скаргою на наведену вище ухвалу Господарського суду Луганської області від 04.01.2021. 
160.          За результатами розгляду цієї апеляційної скарги Східний апеляційний господарський суд ухвалив постанову від 18.02.2021, якою скасував ухвалу Господарського суду Луганської області від 04.01.2021 про передачу справи №913/703/20 на розгляд за територіальною юрисдикцією до Господарського суду міста Києва, а справу направив на розгляд до Господарського суду Луганської області. 
161.          Така постанова не підлягає оскарженню до Верховного Суду (п.2 ч.1 ст. 287 ГПК). 
162.          ГПК не передбачає можливості оскарження постанови суду апеляційної інстанції, ухваленої з процесуальних питань (визначення територіальної юрисдикції), яка не підлягають оскарженню, разом із судовими рішеннями, ухваленими у цій же справі при вирішенні спору по суті. 
163.          Отже, цей довід касаційної скарги зводиться до необхідності перегляду Верховним Судом постанови Східного апеляційного господарського суду від 18.02.2021, яка ухвалена у цій справі, набула чинності та не підлягає оскарженню, що є порушенням принципу правової визначеності. 
164.          Відтак Верховний Суд відхиляє цей довід касаційної скарги.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
165.          Відповідно до частин 1 та 2 ст.300 ГПК, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
166.          Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених ст.300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права (ч.1 ст.309 ГПК).
Розподіл судових витрат
167.          Оскільки суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат не здійснюється (ч.14 ст.129 ГПК).
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд 
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний Альянс" залишити без задоволення. 
2.          Рішення Господарського суду Луганської області від 05.07.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 18.01.2022 у справі №913/703/20 залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                            О. Кібенко

Судді                                                                                          О. Баранець

                                                                                                              І. Булгакова

                                                                                                              О. Васьковський

                                                                                                              Т. Дроботова

                                                                                                              Б. Львов

                                                                                                              Н. Ткаченко

                                                                                                              В. Уркевич