ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2022 року 
м. Київ

справа № 2а-1624/12/2670
адміністративні провадження № К/9901/53234/18 №К/9901/61054/18 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Пасічник С.С.,
суддів: Васильєвої І.А.,  Гончарової І.А., 
розглянувши у порядку письмового провадження касаційні скарги прокуратури міста Києва та Державної податкової інспекції у Подільському районі Головного управління ДФС у місті Києві на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 15.05.2018 (головуючий суддя Федотов І.В., судді Губська Л.В., Сорочко Є.О.) у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Агенство Безпеки КУБ» до Державної податкової інспекції у Подільському районі Головного управління ДФС у місті Києві про скасування податкових повідомлень-рішень,
ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю «Агентство безпеки «КУБ» (далі - позивач, ТОВ «АБ «КУБ», Товариство) звернулося до суду з позовом до Державної податкової інспекції у Подільському районі Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві (далі - відповідач, податковий орган, контролюючий орган) про скасування податкових повідомлень-рішень від 02.12.2011 №0001212330 та №0001222330.
Оспорювані рішення контролюючим органом прийнято за результатами проведеної документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «АБ «КУБ» з питань правильності нарахування та своєчасності сплати до бюджету податку на прибуток підприємства та податку на додану вартість по взаємовідносинам з ТОВ «Леміш Груп» (код ЄДРПОУ 36521019) за період з 01.07.2009 по 31.03.2011, які оформлено актом від 11.11.2011 №444/23-304/32620689. Згідно із висновками даного акта, контролюючим органом встановлено порушення позивачем вимог пункту 1.32 статті 1, пункту 5.1, підпункту 5.2.1 пункту 5.2, підпункту 5.3.9 пункту 5.3 статті 5, підпункту 11.2.1 пункту 11.2 статті 11, пункту 16.4 статті 16 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого занижено податок на прибуток підприємства на загальну суму 2 103 236, 00 грн.; підпункту 7.2.3, пункту 7.2, підпунктів 7.4.1, 7.4.4, 7.4.5 пункту 7.4, підпункту 7.5.1 пункту 7.5 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість», що мало наслідком заниження податку на додану вартість на суму 1   663 096,00 грн.
Встановлені в акті перевірки порушення мотивовані неправомірним включенням позивачем до складу валових витрат вартості придбаних у ТОВ «Леміш Груп» товарів/послуг та відповідних сум податку на додану вартість до складу податкового кредиту у зв`язку із наявністю наступної інформації: пояснення директора та засновника ТОВ «Леміш Груп» ОСОБА_1 , а також єдиного учасника товариства з вересня 2010 року ОСОБА_2 , у яких ці особи заперечують причетність до фінансово-господарської діяльності цієї юридичної особи; висновок спеціаліста, відповідно до якого підписи на договорах, податкових накладних, актах здачі-приймання робіт, видаткових накладних та рахунках-фактурах по взаємовідносинам із ТОВ «АБ «КУБ» від імені колишнього директора ТОВ «Леміш Груп» ОСОБА_1 виконані ймовірно іншою особою; відповідно до бази даних кількість працюючих у ТОВ «Леміш Груп» за 2010 рік - 1 особа, інформація щодо наявності основних та обігових фондів згідно з поданою декларацією відсутня, остання податкова звітність підприємства за серпень 2010 року визнана недійсною.
На підставі акту перевірки Державною податковою інспекцією у Подільському районі м. Києва прийняті податкові повідомлення рішення від 02.12.2011 №0001212330, яким нараховано грошове зобов`язання з податку на прибуток приватних підприємств становить за основним платежем 2   103   236,00 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями 525 809,00 грн.; від 02.12.2011 №0001222330, яким визначено грошове зобов`язання з податку на додану вартість за основним платежем 1   663   096,00 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями 415   774,00 грн.
Справа розглядалась судами неодноразово. 
Зі змісту судових рішень у даній справі слідує, що при первинному її розгляді постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.03.2012, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 05.06.2012, адміністративний позов задоволено повністю.
В подальшому, за наслідками перегляду згаданих судових рішень, Вищий адміністративний суд України ухвалою від 21.01.2015 скасував постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.03.2012 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 05.06.2012, а справу направив на новий розгляд до суду першої інстанції, вказавши, що судам необхідно перевірити можливість реального виконання договорів, укладених між ТОВ «АБ «КУБ» та ТОВ «Леміш Груп».
Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.05.2015, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 07.07.2015, позов задоволено повністю.
Приймаючи такі рішення, суди попередніх інстанцій виходили з того, що надані первинні документи містять усі обов`язкові реквізити, матеріалами справи підтверджується надання та використання послуг (товару) у господарській діяльності позивача, а тому останній правомірно включив відповідні суми до складу податкового кредиту та валових витрат.
Вищий адміністративний суд України ухвалою від 20.04.2016 постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.05.2015 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 07.07.2015 скасував і направив справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Скасовуючи судові рішення, Вищий адміністративний суд України констатував неврахування судами висновків і мотивів суду касаційної інстанції, викладених в ухвалі від 21.01.2015, якою справу направлено на новий розгляд, а саме суди не здійснили належну перевірку реальності господарських операцій; не з`ясували чи призвели ці операції до реальних змін майнового стану позивача; залишили поза увагою як доводи відповідача, на підтвердження яких наданні докази про безпідставність відображення в податковому обліку господарських операцій з контрагентом з огляду на відсутність у нього необхідних умов для здійснення господарських операцій (ресурсів, основних та інших засобів); так і посилання на пояснення директора ТОВ «Леміш Груп» ОСОБА_1 , який заперечив свою участь у веденні господарської діяльності підприємства та у підписанні будь-яких документів від його імені, в тому числі й документів щодо діяльності з позивачем.
Окрім дослідження вищезазначених обставин, касаційний суд вказав на необхідність з`ясування чи порушувалась кримінальна справа відносно директора ТОВ «Леміш Груп» ОСОБА_1 та чи виносився вирок за результатами розслідування вказаної справи. Також, наголосив, що суди мають встановити період вчинення ОСОБА_2 злочинних дій, відображених у вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 24.01.2012 у справі №1-2005/11, що полягали у фіктивному підприємництві ТОВ «Леміш Груп», та перевірити чи вчинялись такі злочинні дії в період господарських операцій з позивачем, а також чи вчинення вказаною особою злочинних дій впливає на реальність господарських операцій позивача.
Окружний адміністративний суд міста Києва постановою від 11.09.2017 у задоволенні позову відмовив, аргументуючи таке рішення невідповідністю первинних документів по взаємовідносинам ТОВ «АБ «КУБ» з ТОВ «Леміш Груп» вимогам законодавства, посилаючись на наявність висновку спеціаліста Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру, відповідно до якого підписи від імені ОСОБА_1 в актах здачі-приймання робіт (надання послуг) ТОВ «Леміш Груп» виконані ймовірно не ОСОБА_1 , а іншою особою. Також суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24.01.2012 у справі №1-2005/11 визнано винним ОСОБА_2 у скоєнні злочину, передбаченого частиною 2 статті 205 Кримінального кодексу України, що виразилось у придбанні у вересні 2010 року частки у статутному капіталі ТОВ «Леміш Груп» без наміру здійснення господарської діяльності, то фінансово-господарські операції позивача із даним товариством не можуть вважатись такими, які реально відбулись.
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 15.05.2018 постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.09.2017 скасовано та ухвалено нову про задоволення позовних вимог.
Апеляційний суд, приймаючи таке рішення виходив з того, що первинними документами, наявними в матеріалах справи та дослідженими контролюючим органом під час перевірки, підтверджується реальне виконання договорів, укладених між позивачем і ТОВ «Леміш Груп», а також використання у господарській діяльності придбаних товарів і послуг. При цьому, висновок спеціаліста Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру суд не визнав як належний доказ, вказавши на те, що дослідження зроблено щодо підписів в копіях актів здачі-прийняття робіт (надання послуг), а не на договорах, податкових накладних, видаткових накладних та рахунках фактурах або інших обов`язкових документах первинного бухгалтерського обліку, а також не надано категоричної відповіді стосовно автентичності підпису ОСОБА_1 . Також судом апеляційної інстанції враховано, що відповідно до вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 24.01.2012 у справі №1-2005/11 ОСОБА_2 визнано винним у придбанні 03.09.2010 суб`єкта підприємницької діяльності - ТОВ «Леміш Груп» з метою прикриття незаконної діяльності та завданні внаслідок такої діяльності матеріальної шкоди державі, разом з тим, спірні господарські відносини ТОВ «АБ «КУБ» тривали з третього кварталу 2009 року по третій квартал 2010 року, при цьому у четвертому кварталі 2010 року, коли ОСОБА_2 придбав суб`єкт підприємницької діяльності - ТОВ «Леміш Груп», господарські відносини між згаданими контрагентами припинилися.
Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанцій, Державна податкова інспекція у Подільському районі Головного управління ДФС у місті Києві та прокуратура міста Києва звернулись до Верховного Суду із касаційними скаргами, у яких просили скасувати постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 15.05.2018 та залишити в силі постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.09.2017.
Суть доводів, викладених у касаційних скаргах, зводиться до незгоди із висновками суду апеляційної інстанції щодо застосування норм податкового законодавства, що регулюють підстави, умови, порядок, правильність і обґрунтованість обчислення, відображення, сплату сум податку на додану вартість та формування витрат із зазначенням обставин, викладених у акті перевірки. Зокрема скаржники посилались на нереальність господарських операцій позивача з контрагентом з огляду на підписання первинних документів невстановленими особами, а також на наявність пояснень ОСОБА_1 , наданих під час досудового розслідування, згідно яких він заперечив свою участь у фінансово-господарській діяльності ТОВ «Леміш Груп». Крім того, наголошено на наявності вироку, яким встановлено вчинення фіктивного підприємництва ОСОБА_2 - засновником вказаного товариства.
ТОВ «АБ «КУБ» правом на подання відзиву на касаційну скаргу не скористалось.
Від позивача надійшло клопотання про закриття касаційного провадження, яке мотивовано відсутністю у прокуратури міста Києва законодавчо визначених підстав для представництва інтересів держави при розгляді даної справи.
Згідно із пунктом 1 частини першої статті 339 Кодексу адміністративного судочинства України Суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження виявилося, що касаційну скаргу не підписано, подано особою, яка не має адміністративної процесуальної дієздатності, або підписано особою, яка не має права її підписувати;
Як вбачається з матеріалів справи, прокуратура на підставі поданої до суду першої інстанції 28.02.2012 заяви вступила у розгляд справи.
Так, відповідно до статті 36-1 Закону України "Про прокуратуру" від 05.11.1991 №1789-XII (в редакції, чинній на час подання заяви)представництво прокуратурою інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні прокурорами від імені держави процесуальних та інших дій, спрямованих на захист у суді інтересів громадянина або держави у випадках, передбачених законом. Підставою представництва у суді інтересів держави - наявність порушень або загрози порушень економічних, політичних та інших державних інтересів внаслідок протиправних дій (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб, що вчиняються у відносинах між ними або з державою. Формами представництва є, зокрема, участь у розгляді судами справ, внесення апеляційної, касаційної скарги на судові рішення або заяви про їх перегляд за нововиявленими обставинами, заяви про перегляд Верховним Судом України судового рішення. Прокурор самостійно визначає підстави для представництва у судах, форму його здійснення і може здійснювати представництво в будь-якій стадії судочинства в порядку, передбаченому процесуальним законом.
Отже, на момент подання прокуратурою відповідної заяви, чинне законодавство допускало здійснення прокуратурою представництва інтересів держави в суді не лише у формі звернення до суду з позовом, але і шляхом її участі у розгляді справи судом на будь-якій стадії.
За приписами ж пунктів 3, 4 частини шостої статті 23 Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (в редакції, чинній на час подання касаційної скарги та вирішення клопотання) під час здійснення представництва інтересів громадянина або держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом та законом, що регулює виконавче провадження ініціювати перегляд судових рішень, у тому числі у справі, порушеній за позовом (заявою, поданням) іншої особи; брати участь у розгляді справи.
Водночас, згідно із частиною третьою статті 34 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (в редакції, чинній на дату подання касаційної скарги) право подання апеляційної чи касаційної скарги на судове рішення в цивільній, адміністративній, господарській справі надається прокурору, який брав участь у судовому розгляді, а також незалежно від участі в розгляді справи прокурору вищого рівня: Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам, керівникам регіональних та місцевих прокуратур, першим заступникам та заступникам керівників регіональних прокуратур.
Разом з тим, станом на дату звернення прокуратури міста Києва до Верховного Суду із касаційною скаргою (06.09.2018) положення частини третьої статті 53 Кодексу адміністративного судочинства України діяли в редакції, яка передбачала, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, вступає за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Таким чином, з аналізу вищенаведених норм законодавства слідує, що касаційну скаргу прокуратурою, яка бере участь у розгляді справі, подано у відповідності до положень законодавства, що свідчить про відсутність підстав для задоволення клопотання позивача про закриття касаційного провадження.
Переглянувши судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права і дотримання норм процесуального права, Верховний Суд вказує на таке.
Правовідносини врегульовані положеннями Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», Закону України «Про податок на додану вартість», Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» (які застосовуються в редакції, чинній на момент спірних правовідносин).
Відповідно до пункту 5.1 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» валові витрати виробництва та обігу - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.
За приписами підпункту 5.2.1 пункту 5.2 статті 5 вищезазначеного Закону до складу валових витрат включаються, зокрема, суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв`язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3-5.7 цієї статті.
Підпунктом 5.3.9 пункту 5.3 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» встановлено, що не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.
Положеннями пункту 11.2 статті 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» закріплено, що датою збільшення валових витрат виробництва (обігу) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата списання коштів з банківських рахунків платника податку на оплату товарів (робіт, послуг), а в разі їх придбання за готівку - день їх видачі з каси платника податку; або дата оприбуткування платником податку товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного отримання платником податку результатів робіт (послуг).
Згідно із підпунктом 7.4.1 пункту 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість» податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8-1 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв`язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.
У відповідності до підпункту 7.5.1 пункту 7.5 статті 7 вищезазначеного Закону датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій: або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків; або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).
Відповідно до підпункту 7.2.6 пункту 7.2 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість» податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту.
За змістом підпункту 7.4.5 пункту 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість» не дозволяється включення до податкового кредиту сум сплаченого (нарахованого) податку на додану вартість, що не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього Закону).
У відповідності до частини 2 статті 3 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» податкова звітність ґрунтується на даних бухгалтерського обліку.
Згідно із частиною 1 статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.
Отже господарські операції, які зумовлюють наслідки у вигляді виникнення у покупця права на формування податкових вигод, мають бути фактично здійсненими та підтвердженими належним чином оформленими первинними бухгалтерськими документами, які зазвичай супроводжують операції певного виду й відображають реальність таких операцій, повинні спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків.
Надання податковому органу документів, передбачених законодавством про податки та збори, з метою одержання податкової вигоди є підставою для її одержання, якщо податковий орган не встановив та не довів, що відомості, які містяться в цих документах, неповні, недостовірні та (або) суперечливі, є наслідком укладення нікчемних правочинів або коли відомості ґрунтуються на інших документах, недійсність даних в яких установлена судом.
У справі, яка розглядається, судами встановлено, що між позивачем (замовник) та ТОВ «Леміш Груп» (виконавець) укладено ряд договорів про надання послуг контролю №01-09/1 від 01.09.2009, №05-1/1 від 05.01.2010, №03-03/1 від 03.10.2010, №04-04/1 від 01.04.2010, №05-05/1 від 05.05.2010, №06/06/2010-к від 01.06.2010, №01/07/2010-к від 01.07.2010, за умовами яких виконавець зобов`язується надати замовнику за плату послуги з контролю (у тому числі дистанційному) із залученням відповідних технічних засобів за здійсненням охоронних заходів відносно об`єктів силами замовника, виявленню факторів, які можуть негативно вплинути на виконання замовником договірних зобов`язань відносно здійснення заходів по охороні об`єктів охорони, а також перепускного режиму.
На підтвердження реальності спірних господарських операцій позивачем надано: податкові накладні та акти здачі-приймання робіт (надання послуг).
Крім того, між позивачем (замовник) та ТОВ «Леміш Груп» (виконавець) укладено договори про надання послуг із виготовлення та розповсюдження поліграфічної продукції в межах України №02-09/1 від 02.09.2009, №01-10/1 від 01.10.2009, №03-11/1 від 03.11.2009, №02-12/1 від 02.12.2009, №04-1/1 від 04.01.2010, №01-02/1 від 01.02.2010, №01-03/1 від 01.03.2010, №322-04/1 від 01.04.2010, №06/2010/1-к від 01.06.2010, №07/2010/1-к від 01.07.2010, за умовами яких виконавець зобов`язується виготовити замовнику поліграфічну продукцію та забезпечити подальше розповсюдження цієї поліграфічної продукції в межах України у відповідності до укладеного договору, а замовник зобов`язується прийняти продукцію та послуги по розповсюдженню та оплатити їх вартість.
Позивач обґрунтовував виконання договорів податковими накладними, актами здачі-приймання робіт (надання послуг), примірниками рекламних листівок, що були підготовлені в рамках вищевказаних договорів.
Також, відповідно до правочину, підписаного позивачем як замовником та ТОВ «Леміш Груп» як виконавцем про надання послуг із правової роботи №02-09/2 від 02.09.2009, сторонами складено акт здачі-приймання робіт (надання послуг) та податкову накладну.
03.09.2009 між позивачем (замовник) та ТОВ «Леміш Груп» (виконавець) укладено договір про проведення підбору персоналу №03-09/1, відповідно до умов якого виконавець приймає на себе зобов`язання здійснити підбір персоналу для замовника з подальшим використанням в якості охоронників. 
На підтвердження виконання умов вищенаведеного договору позивачем надано акт здачі-приймання робіт (надання послуг) та податкову накладну.
Між позивачем (замовник) та ТОВ «Леміш Груп» (виконавець) укладено договір про надання послуг із фотозйомки об`єктів №04-09/1 від 04.09.2009, відповідно до умов якого виконавець зобов`язується надати послуги з проведення фотозйомки визначених замовником об`єктів, які вважаються замовником пріоритетними щодо проведення відносно них основної діяльності, щодо їх оточення на місцевості в прив`язці до місця розташування, з описом основних характеристик, а замовник зобов`язується прийняти та оплачувати такі послуги виконавця в порядку і на умовах, передбачених договором.
Позивач на ствердження здійснення господарських операцій за зазначеним договором подав акт здачі-приймання робіт (надання послуг) та податкову накладну.
Окрім того, між позивачем (покупець) та ТОВ «Леміш Груп» (продавець) було узгоджено договірні відносини про продаж матеріальних цінностей (канцелярських товарів, меблів, сантехніки, спецодягу) - договір №20-05/1 від 20.05.2010, відповідно до якого позивачем було придбано сорочки (х/б синя довгий та короткий рукав), костюми охоронників, берці шкіряні, канцелярські товари та меблі.
На підтвердження зберігання та використання, оприбуткування придбаних товарів позивачем подано наказ №01/22/12-ОД від 22.12.2010 «Про проведення інвентаризації», Положення про порядок забезпечення працівників ТОВ «Агентство безпеки «КУБ» спеціальним одягом, спеціальним взуттям, іншими засобами індивідуального захисту та норм їх експлуатації, реєстр довіреностей за 2010 рік, рахунки-фактури, податкові накладні, видаткові накладні, акти списання малоцінних і швидкозношуваних предметів, інвентарні картки обліку основних засобів.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції аргументував своє рішення тим, що первинні документи складені у межах спірних господарських операцій, не відповідають вимогам статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» у зв`язку із підписанням їх невстановленою особою.
Так, суд виходив з того, що акти здачі-приймання (надання послуг) ТОВ «Леміш Груп» підписані від імені ОСОБА_1 . При цьому, матеріали справи містять копію висновку від 02.06.2011 №895, що складений спеціалістом сектору техніко-криміналістичного забезпечення роботи Святошинського РУ майором Бондаренком Я.В., відповідно до якого зображення підписів від імені ОСОБА_1 в представлених на дослідження документах, а саме актах здачі-приймання (надання послуг) ТОВ «Леміш Груп», ймовірно виконані не ОСОБА_1 , а іншою особою, та зазначено про неможливість надання відповіді у категоричній формі через відсутність оригіналів документів та недостатньої кількості порівняльного матеріалу.
При цьому суд першої інстанції вказаний висновок визнав належним доказом відсутності реального характеру господарських взаємовідносин ТОВ «АБ «КУБ» та ТОВ «Леміш Груп», зважаючи на підписання первинних документів від імені останнього не директором товариства - ОСОБА_1 . 
В свою чергу, суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що висновок спеціаліста зроблено на підставі дослідження копій документів, а не оригіналів, до того ж не містить категоричної відповіді на питання автентичності підпису ОСОБА_1 , у зв`язку із чим такий висновок не прийнято як належний і допустимий доказ у справі.
Крім наведеного, судами враховано наявність в матеріалах справи копії вироку Шевченківського районного суду міста Києва від 24.01.2012 у кримінальній справі №1-2005/11 за обвинуваченням ОСОБА_2 , яким останнього визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 205 Кримінального кодексу України (фіктивне підприємництво, тобто придбання суб`єкта підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі).
Згідно мотивувальної частини вищезазначеного вироку ОСОБА_2 03.09.2010 уклав договір купівлі-продажу частки у статутному капіталі ТОВ «Леміш Груп», а 06.09.2010 підписав статут цього товариства в новій редакції, як його засновник, без наміру здійснення господарської діяльності. За період діяльності ТОВ «Леміш Груп» з 07.09.2010 по 17.09.2010 виявлені порушення податкового законодавства, в результаті чого занижено податок на додану вартість в розмірі 1 396 892,84 грн.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що даний вирок є додатковим доказом того, що спірні господарські операції між ТОВ «АБ «КУБ» та ТОВ «Леміш Груп» фактично не відбувались, а були лише задокументовані для безпідставного формування позивачем витрат та податкового кредиту.
Натомість апеляційний суд вказав на те, що обставини, відображені у вироку, самі по собі не є достатніми доказами, що підтверджують фіктивність господарських операцій позивача з ТОВ «Леміш Груп», оскільки ОСОБА_2 став учасником даного товариства у вересні 2010 року, а правовідносини позивача з цим контрагентом діяли до вересня 2010 року, що вбачається з наявних в матеріалах справи первинних документах.
Частиною 1 статті 69 цього Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, чинній до 15.12.2017) встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування (частина 1 статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України).
Обов`язок суду встановити дійсні обставини справи при розгляді адміністративного позову безвідносно до позиції сторін випливає з офіційного з`ясування всіх обставин справи як принципу адміністративного судочинства, який зобов`язує суд до активної ролі в судовому процесі для належного встановлення обставин у справі, що розглядається.
Верховний Суд погоджується з висновками апеляційного суду про те, вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 24.01.2012 у кримінальній справі №1-2005/11 не є релевантним для спірних правовідносин ТОВ «АБ «КУБ» та ТОВ «Леміш Груп», оскільки такі тривали до моменту придбання ОСОБА_2 частки у статутному капіталі ТОВ «Леміш Груп», а тому встановлений факт вчинення фіктивного підприємництва вказаною особою не може бути доказом відсутності реальних господарських операцій товариства в період, коли його засновником та директором була інша особа.
Разом з тим, повідомлені контролюючим органом фактичні обставини, зокрема, щодо непричетності ОСОБА_1 до господарської діяльності ТОВ «Леміш Груп» не можуть бути залишеними поза увагою, так як стосуються безпосередньо предмету доказування у межах спірних відносин і мають істотне значення для вирішення даного спору.
Колегія суддів Верховного Суду наголошує, що Вищий адміністративний суд України, направляючи ухвалою від 21.01.2015 справу на новий розгляд, окрім іншого, вказав судам на необхідність з`ясування чи порушувалась кримінальна справа відносно директора ТОВ «Леміш Груп» ОСОБА_1 та чи виносився вирок за результатами розслідування вказаної справи.
Враховуючи те, що спірні взаємовідносини ТОВ «АБ «КУБ» та ТОВ «Леміш Груп» відбувались в період, коли директором та засновником останнього значився ОСОБА_1 , до того ж, як встановили суди, первинні документи містять відомості про їх складання та підписання останнім, то з`ясування обставин причетності саме цієї особи є істотним для правильного вирішення спору. 
Однак, у справі, яка розглядається, судами вимоги суду вищої інстанції виконані не були.
При цьому, в Єдиному державному реєстрі судових рішень наявний вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 22.05.2012 у кримінальній справі №2610/9798/2012 (ЄДРСР №24279859), яким ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених частиною 5 статті 27, частиною 1 статті 205, частиною 2 статті 358 Кримінального кодексу України, при реєстрації юридичної особи - ТОВ «Леміш Груп» та подальшій перереєстрації на іншу особу.
Слід звернути увагу на те, що при оцінці податкових наслідків господарських операцій адміністративний суд не повинен обмежуватися встановленням лише формальних умов застосування платником податкових норм шляхом подання первинних документів, що за формою та змістом відповідають законодавчим вимогам, а з урахуванням доводів податкового органу має дослідити фактичні правовідносини учасників поставок, перевірити дійсний рух активів у процесі виконання операцій та встановити зв`язок складених первинних документів з реальними фактами господарської діяльності.
Документи та інші дані, що спростовують реальність здійснення господарської операції, яка відображена в податковому обліку, повинні оцінюватися з урахуванням специфіки кожної господарської операції - умов перевезення, зберігання товарів, змісту послуг, що надаються, тощо. 
Сама собою наявність або відсутність окремих документів, а так само помилки у їх оформленні не є підставою для висновку про відсутність господарської операції, якщо з інших даних вбачається, що фактичний рух активів або зміни у власному капіталі чи зобов`язаннях платника податків у зв`язку з його господарською діяльністю мали місце.
Водночас наявність формально складених, але недостовірних первинних документів, відповідність яких фактичним обставинам спростована належними доказами, не є безумовним підтвердженням реальності господарської операції.
Отже лише за умови підтвердження первинними документами господарських операцій, які є об`єктом оподаткування, платник податків має право на відображення результатів таких операцій у бухгалтерському обліку, на даних якого ґрунтується податкова звітність.
Вимоги частини четвертої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України зобов`язують суд до активної ролі в судовому процесі, в тому числі до офіційного з`ясування всіх обставин справи і у відповідних випадках до витребування тих доказів, яких, на думку суду, не вистачає для належного встановлення обставин у справі, що розглядається.
Судами не надано оцінки посиланням відповідача на непричетність керівника, що мав право підпису первинних документів, до ведення фінансово-господарської діяльності ТОВ «Леміш Груп», які мають значення для розгляду справи і відповідно до частини першої статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України входять до предмета доказування, оскільки від їх встановлення залежить висновок, чи підтверджені відтворені позивачем в податковому обліку фінансові показники операцій з таким підприємством належними документами, а відтак, чи правомірно позивач визначив витрати та податковий кредит за цими операціями. У разі якщо документи, надані позивачем під час перевірки, підписані не тією особою, яка вказана в них як уповноважена особа на здійснення операцій, такі документи не відповідають вимогам частини другої статті 9 Закону №996-XIV і не можуть бути доказом у адміністративній справі.
Підсумовуючи наведене, слід констатувати, що висновок судів першої та апеляційної інстанцій по суті заявлених позовних вимог є передчасним та таким, який зроблений з неповним з`ясуванням всіх обставин справи.
Установивши помилковість висновків судів першої та апеляційної інстанцій, касаційний суд позбавлений можливості прийняти нове судове рішення, оскільки відповідно до частини другої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним.
Враховуючи наведене, судові рішення на підставі статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції, в ході проведення якого необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з`ясувати всі фактичні обставини справи з перевіркою їх належними та допустимими доказами та прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.
Керуючись статтями 341, 349, 353, 355, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційні скарги прокуратури міста Києва та Державної податкової інспекції у Подільському районі Головного управління ДФС у місті Києві задовольнити частково.
Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 11.09.2017 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 15.05.2018 у справі №2а-1624/12/2670 скасувати, а справу направити до суду першої інстанції на новий розгляд.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді	С.С. Пасічник І.А. Васильєва   І.А. Гончарова