Постанова
Іменем України 
 
18 жовтня 2022року
м. Київ
справа № 753/13649/21
провадження № 51- 274 км 22
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_2,
суддів                                                           ОСОБА_3, ОСОБА_4, 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_5,
прокурора                                                   ОСОБА_6,   
захисника                                                   ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції на ухвалу Київського апеляційного суду                 від 03 листопада 2021 року за обвинуваченням 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , у силу ст. 89 КК не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 02 серпня 2021 року                ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Згідно з вироком, 06 червня 2021 року близько 17.00 год ОСОБА_1 знаходячись за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , за допомогою мобільного додатку «Telegram» домовився з невстановленою особою за грошові кошти у розмірі 4 000 грн про незаконне придбання психотропної речовини - амфетамін, для власного вживання без мети збуту.
В подальшому, ОСОБА_1 за допомогою терміналу самообслуговування «Ibox» перерахував обумовлені грошові кошти та отримав від невстановленої особи вказівки з розташування замовленої психотропної речовини.
07 червня 2021 року близько 04.15 год, прибувши за зазначеною у повідомленні адресою, а саме: м. Київ, просп. Григоренка, 40, поблизу озера «Тягле»,            ОСОБА_1 знайшов у землі згорток тканини із раніше замовленою психотропною речовиною, яку поклав в штани, тим самим незаконно придбав та став зберігати для власного вживання, без мети збуту. Після чого, ОСОБА_1 був затриманий працівниками поліції о 04.30 год, в якого під час особистого обшуку було виявлено та вилучено порошкоподібну речовину масою 41,92 гр, що в своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою - 14,25 г., що є великим розміром.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 03 листопада 2021 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Свої вимоги мотивує тим, що під час  перевірки правильності призначення покарання ОСОБА_1 , суд апеляційної інстанції поза увагою залишив врахування судом першої інстанції при визначенні виду та розміру покарання засудженому одних і тих самих обставин, що при звільненні засудженого від відбування покарання з випробуванням. Також, прокурор вважає, що апеляційний суд не звернув належної уваги на підвищену суспільну небезпечність засудженого, який вже неодноразово судимий за аналогічні злочини, останній з яких вчинив через незначний проміжок часу після відбування покарання за попереднім вироком, а також «великий» розмір психотропної речовини, котру придбав ОСОБА_1 , не маючи при цьому жодного офіційного джерела доходу. Крім того, зазначає про відсутність в засудженого пом`якшуючої обставини - «щирого каяття» та безпідставне врахування її при призначенні засудженому ОСОБА_1 покарання.  
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу і просив ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
У судовому засіданні захисник Горлевой Д.І. заперечив щодо задоволення касаційної скарги прокурора та просив ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Мотиви Суду
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 309 ККу касаційній скарзі не оспорюються.
Разом із тим, доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок безпідставного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом, який не підлягав застосуванню, а саме ст. 75 КК, щодо засудженого  ОСОБА_1 , є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 419 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
В апеляційній скарзі прокурор заперечував правильність застосування положень              ст. 75 КК щодо ОСОБА_1 та просив скасувати вирок у цій частині та постановити новий, призначивши засудженому покарання в межах санкції ч. 2            ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Залишаючи скаргу без задоволення, апеляційний суд доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив, чим порушив вимоги ст. 419 КПК.
Так,  ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2                   ст. 309 КК, який згідно з вимогами ст. 12 КК є нетяжким злочином.
Санкція ч. 2 ст. 309 КК передбачає покарання у виді штрафу від двох тисяч до п`яти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк до трьох років.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно з приписами ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обираючи                    ОСОБА_1 вид та розмір покарання, суд першої інстанції, з чим погодився апеляційний суд, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого, який у силу ст. 89 КК не судимий, однак притягується до кримінальної відповідальності не вперше, характеризується посередньо, на спеціальних обліках в лікарів психіатра та нарколога не перебуває та у вчиненому щиро розкаявся. Обставини, що обтяжують покарання були відсутні. На підставі зазначеного, суд призначив  ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, що в межах санкції частини 2 статті 309 КК.
Разом з тим, враховуючи ставлення засудженого до скоєного та його вік, суди першої та апеляційної інстанції вважали за можливе звільнити засудженого ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Втім, переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо звільнення засудженого ОСОБА_1 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК, апеляційний суд не звернув належної уваги на особу засудженого ОСОБА_1 , який вчинив злочин через незначний проміжок часу після відбуття покарання за попереднім вироком, а також на наявність в матеріалах кримінального провадження даних про його особу, відповідно до яких, ОСОБА_1 вже неодноразового притягався до адміністративної та кримінальної відповідальності за зберігання та вживання наркотичних засобів та психотропних речовин, що безумовно свідчить про стійкість його протиправної поведінки та схильність ОСОБА_1 до вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, а також відсутність бажання засудженого ставати на шлях виправлення. Крім того, суд апеляційної інстанції належним чином не врахував конкретні обставини кримінального правопорушення, а саме значний розмір психотропної речовини, що незаконно придбав та зберігав ОСОБА_1 . 
З урахуванням вказаних обставин, колегія суддів вважає, що звільнення                ОСОБА_1 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання - виправленню засудженого і попередженню нових злочинів, та є невиправдано м`яким заходом примусу, який не можна вважати справедливим, пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого.
З огляду на наведене, висновок апеляційного суду про законність рішення суду першої інстанції щодо можливості виправлення ОСОБА_1 із застосуванням ст. 75 КК, є безпідставним та належним чином не вмотивованим у зв`язку з чим ухвала апеляційного суду є такою, що не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції через застосування до засудженого ОСОБА_1 закону, який не підлягав застосуванню, а саме положень ст. 75 КК, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, 
ухвалив: 
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції - задовольнити частково. 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 03 листопада 2021 року щодо  ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2                                      ОСОБА_3                                 ОСОБА_4