ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2022 року 
м. Київ

справа №160/5590/20
адміністративне провадження № К/9901/19684/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:                                                                     судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Губської О.А., Мартинюк Н.М., 

розглянувши у письмовому провадженні як суд касаційної інстанції справу за позовом виконавчого комітету Криворізької міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа - Публічне акціонерне товариство «Укртелеком» в особі Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою Виконавчого комітету Криворізької міської ради на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09 грудня 2020 року (головуючий суддя-Мельник В.В., судді: Сафронова С.В., Чепурнова Д.В.) 

І. СУТЬ СПОРУ
1.          У грудні 2020 року виконавчий комітет Криворізької міської ради (далі - позивач, Виконавчий комітет, Замовник) звернувся до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач, Східний офіс Держаудитслужби), третя особа, як не заявляє самостійних вимог на предмет спору - ПАТ «Укртелеком» в особі Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» (далі - третя особа, учасник, ПАТ «Укртелеком»), в якому, враховуючи заяву про уточнення позовних вимог від 10 серпня 2020 року, просив визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 07 травня 2020 року № 259 (дата публікації 08 травня 2020 року) про результати моніторингу закупівлі Виконавчого комітету Криворізької міської ради щодо закупівлі за предметом: 64210000-1 - Послуги телефонного зв`язку та передачі даних (Лот1 - Послуги стаціонарного телефонного зв`язку, Лот2 - Послуги з користування виділеним некомутованим каналом зв`язку, Лот3 - Послуги щодо передавання даних мережами проводного зв`язку (хмара - АТС)) з очікуваною вартістю 504 000 грн (далі - Висновок, оскаржуваний висновок) в частині встановлення порушення частини четвертої статті 35 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) та зобов`язання Виконавчого комітету Криворізької міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону № 922-VIII, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договорів та протягом п`яти робочих днів з для оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сферу публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
2.          В обґрунтування позовних вимог, Виконавчий комітет зазначив, що учасник підписав договір про закупівлю у двадцятиденний строк з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі, що свідчить про відсутність порушень вимог частини четвертої статті 35 Закону № 922-VIII.

II.ОБСТАВИНИ СПРАВИ
3.          08 січня 2020 року були проведені переговори щодо визначення учасника -переможця переговорної процедури закупівлі за предметом « 64210000-1, Послуги телефонного зв`язку та передачі даних (лот 1- Послуги стаціонарного телефонного зв`язку, лот 2 - Послуги з користування виділеним некомутованим каналом зв`язку, лот 3 - послуги щодо передавання даних мережами проводного зв`язку (хмарна АТС)" на 2020 рік.
4.          Відповідно до Протоколу переговорів щодо переговорної процедури закупівлі від 08 січня 2020 року Замовником виступає виконавчий комітет Криворізької міської ради, учасником - ПАТ «Укртелеком», порядок денний - проведення переговорів щодо визначення учасника - переможця переговорної процедури закупівлі за предметом « 64210000-1, послуги телефонного зв`язку та передачі даних (лот 1 - послуги стаціонарного телефонного зв`язку, лот 2 - послуги з користування виділеним некомутованим каналом зв`язку, лот 3 - послуги щодо передавання даних мережами проводного зв`язку (хмарна АТС)" на 2020 рік.
5.          За результатами проведених переговорів з ПАТ «Укртелеком», позивач прийняв рішення про намір укласти договір.
6.          Рішення про намір укласти договір було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Прозоро» у день переговорів - 08 січня 2020 року.
7.          Результатом переговорів стало укладення між Виконавчим комітетом та ПАТ «Укртелеком» трьох договорів від 30 січня 2020 року №40-30200, №14432 та №40-30207.
8.          30 січня 2020 року позивачем складено звіти про результати проведення процедури закупівлі, відповідно до яких датою укладення договорів про купівлю є 30 січня 2020 року.
9.          22 квітня 2020 року відповідач на веб-сайті майданчика електронної системи закупівель https://zakupki.prom.ua та https://prozorro.gov.ua/ оприлюднив рішення №73 про початок моніторингу із 23 квітня 2020 року. Моніторинг проводився відповідачем на підставі наказу від 22 квітня 2020 року №73. 
10.          07 травня 2020 року Східним офісом Держаудитслужби складено (оприлюднено 08 травня 2020 року) висновок про результати моніторингу закупівлі №259 (далі - Висновок, спірний висновок) з інформацією про те, що за результатами проведеного аналізу встановлено порушення вимог частини четвертої статті 35 Закону № 922-VIII, а саме: договори Виконавчого комітету з ПАТ «Укртелеком» підписані у строк, який перевищує 20 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
11.          З огляду на виявлені порушення, відповідач зобов`язав Виконавчий комітет в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договорів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення Висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушена (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у спірному висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
12.          Не погоджуючись із Висновком, позивач звернувся до суду.

III.ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
13.          Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2020 року позовні вимоги задоволено в повному обсязі. Визнано протиправним та скасовано оскаржуваний висновок.
13.1.          Стягнуто зі Східного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Виконавчого комітету сплачену суму судового збору у розмірі 2102 грн.
14.          Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що учасник процедури закупівлі підписав всі три договори про закупівлю у межах двадцятиденного строку з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі, що підтверджується копією акту приймання-передачі документів від 24 січня 2020 року, відповідно до якого ПАТ «Укртелеком» передав позивачу підписані три договори від 30 січня 2020 року №40-30200, №14432 та №40-30207.
15.          Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 09 грудня 2020 року рішення суду першої інстанції скасовано, прийнято нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. 
16.          Суд апеляційної інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, зазначив, що під час розгляду даної справи суд першої інстанції не повно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи. Матеріали справи не містять доказів підписання спірних договорів між позивачем та ПАТ «Укртелеком» 24 січня 2020 року, що свідчить про обґрунтованість висновку відповідача про порушення Виконавчим комітетом частини четвертої статті 35 Закону № 922-VIII.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
17.          Не погодившись із рішенням суду апеляційної інстанції, Виконавчий комітет звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просив скасувати оскаржуване рішення, залишивши в силі рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2020 року.
18.           Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 17 червня 2021 року відкрито касаційне провадження у цій справі на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).
19.          У касаційній скарзі позивач вказав про відсутність правового висновку щодо застосування частини четвертої статті 35 Закону № 922-VIII.
20.          Східний офіс Держаудитслужби подав відзив на касаційну скаргу, в якому просив оскаржуване судове рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення. У відзиві вказано, що на копіях догорів, які містяться в електронній системі закупівель, вказано лише одну дату підписання договору учасником - 30 січня 2020 року. Отже, договори за трьома лотами підписано на 22-й день після оприлюднення інформації про намір укласти договір, що є порушенням вимог чинного законодавства.

V. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
21.          Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
22.          Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII).
23.          Відповідно до частин першої, восьмої статті 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
24.          Статтею 35 Закону №922-VIII передбачено, що переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:
1) закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов`язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу;
2) відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи;
3) нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури;
4) якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;
5) потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням;
6) необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору;
7) закупівлі юридичних послуг, пов`язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або введених в дію відповідно до закону рішень Ради національної безпеки і оборони України.

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити:

найменування та місцезнаходження замовника;

найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання;

строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори;

ціну пропозиції;
обґрунтування застосування переговорної процедури.

Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі:
якщо замовником допущено порушення, що вплинули на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі;

неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань закупівель;
відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;

скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг;

непідписання учасником договору про закупівлю у строк 35 днів (20 днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Переговорна процедура закупівлі може бути відмінена замовником частково (за лотом).

VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
25.          Частинами першою - третьою статті 341 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1,4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
26.          Враховуючи вимоги та обґрунтування касаційної скарги, перегляд оскаржуваних судових рішень буде здійснюватися Верховним Судом в межах касаційної скарги.
27.          Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що касаційне провадження у даній справі відкрито з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України - відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування частини четвертої статті 35 Закону №922-VIII.
28.          Предметом спору у цій справі є відносини щодо складання висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі (застосована переговорна процедура) виконавчого комітету Криворізької міської ради послуг телефонного зв`язку та передачі даних.
29.          Суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов висновку про законність Висновку відповідача, оскільки Виконавчим комітетом як Замовником було порушено приписи частини четвертої статті 35 Закону №922-VIII. Верховний Суд погоджується із таким висновком з огляду на наступне.
30.          Відповідно до приписів Закону №922-VIII органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.
31.          У справі, що розглядається, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі №UA-2020-01-08-001846-с (застосована переговорна процедура), складено висновок від 08 травня 2020 року, в якому встановлено порушення позивачем вимог частини четвертої статті 35 Закону №922-VIII.
32.          Відповідно до вказаної правової норми підставою для відміни переговорної процедури є не підписання учасником процедури закупівлі, при застосуванні переговорної процедури, у строк 20 днів договору про закупівлю з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
33.          Судом попередніх інстанцій встановлено, що повідомлення про намір укласти договори за результатом застосування переговорної процедури закупівлі оприлюднено на веб-порталі 08 січня 2020 року. На копіях договорів №14432, №40-30200, №40-30207, які містяться в електронній системі закупівель та наявні в матеріалах справи, датою підписання зазначено 30 січня 2020 року, що у свою чергу, свідчить про обґрунтованість Висновку про порушення позивачем двадцятиденного строку підписання договору за результатами переговорної процедури.
34.          Окрім того, колегія суддів Верховного Суду погоджується із висновком суду апеляційної інстанції про відсутність в матеріалах справи доказів підписання вказаних договорів 24 січня 2020 року.
35.           Доводи скаржника про підтвердження факту вчасного підписання копією реєстру поштових відправлень №18 від 21 січня 2020 року та копія нефіскального документу - є необґрунтованими. Із вказаних документів вбачається, що саме позивачем направлено підписані примірники договорів на адресу ПАТ «Укртелеком», а не навпаки.
36.          Також є безпідставними доводи скаржника про те, що вчасне підписання договорів підтверджує акт приймання-передачі документів від 24 січня 2020 року, в якому зазначено про те, що ПАТ «Укртелеком» в особі Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» передає, а виконавчий комітет Криворізької міської ради приймає підписані договори. Відсутність у акті вихідного/вхідного реєстраційного номеру; зазначення посад осіб, які відповідали за передачу та прийняття документів; зазначення дат документів, які передаються; зазначення про наявність додатків до такого акту, не дає змогу у повному обсязі підтвердити факт передачі відповідних договорів. У свою чергу, ані умовами договорів (від 30 січня 2020 року №14432, №40-30200, №40-30207), ані іншими документами, складеними в процесі проведення процедури закупівлі, ані положеннями чинного законодавства України, не передбачено складання такого акту приймання-передачі підписаних договорів. При цьому, на копіях вищезазначених договорів, які містяться в електронній системі закупівель та наявні в матеріалах справи, іншої дати підписання договору, як позивачем, так і ПАТ «Укртелеком», окрім 30 січня 2020 року, не міститься.
37.          Враховуючи вищенаведене, Верховний Суд погоджується із висновком суду апеляційної інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог виконавчого комітету Криворізької міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.
38.          Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
39.          Отже, суд касаційної інстанції вважає за необхідне залишити касаційну скаргу Виконавчого комітету без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін, оскільки судом апеляційної інстанції не було допущено неправильного застосування норм матеріального права та порушень норм процесуального права.

VIІ. СУДОВІ ВИТРАТИ
40.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, 

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу виконавчого комітету Криворізької міської ради залишити без задоволення, постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09 грудня 2020 року у справі №160/5590/20- залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Судді                                                                                                    О.В. Калашнікова

                                                                                                    О.А. Губська

                                                                                                    Н.М. Мартинюк